دانلود پایان نامه حقوق در مورد قصد مجرمانه

جسم وی، برایش مهم نباشد و بنابراین عدم تسلطش بر اصول تیراندازی و امکان وقوع اصابت را سببی کافی برای خودداری از فعل نداند و به آن اقدام کند و اصابت رخ دهد، موضع مجرم نسبت به حق مجنی علیه در زنده بودن، موضع بی توجهی بوده است. اما موضع سومی که تصور می شود مجرم اتخاذ کند این است که نتیجه را رد کند چرا که هیچ منفعتی برای وی به دنبال ندارد. بنابراین آرزو می‌کند که رخ ندهد و حق محفوظ بماند، چرا که دریغ دارد حق در معرض خطر قرار گیرد، هر چند که خطر ناچیز باشد، در این صورت طبیعتاً تجاوزی بر حق صورت نمی‌گیرد. و امکان دارد که چنین تمایلی در وی به وجود نیاید و چندان اهمیتی را برای حق قائل نشود که او را از انجام فعل باز دارد و با خود می گوید:((اینکه تجاوز رخ دهد مرا آزار می‌دهد اما هدف من مهمتر از حق است و به انجام فعل اقدام می‌کنم، به این امید که تجاوز رخ ندهد.))، فعل را مرتکب می شود و نتیجه رخ نمی‌دهد و در موضع آخر مجرم می‌بیند که حق شایسته حمایت است و تلاش می‌کند که بین تمایلش در صیانت از حق و نفع وی در انجام فعل هماهنگی ایجاد کند‌، بنابراین با اتخاذ تدابیر احتیاطی که به نظر وی مانع می‌شوند که فعل منجر به وقوع تجاوز شود، به آن اقدام می‌کند اما زمانیکه فعل را انجام می‌دهد به دلیل اینکه تدابیر احتیاطی که اتخاذ کرده است کافی نبوده است تجاوز رخ می‌دهد. بنابراین اگر در مثال پیشین شعبده باز با همکارش پیوند دوستی داشته باشد که او را نسبت به سلامتی وی متمایل سازد، پیش بینی امکان وقوع اصابت، او را در موقعیتی قرار می‌دهد که عدم وقوع آنرا آرزو کند، و بعضاً نیز این مسئله او را برخودداری از انجام تردستی وامی‌دارد تا که سلامتی و آرامش وی برگردد و بدین ترتیب همکارش را از خطر اصابت نجات دهد. گاهی نیز به نمایش گذاشتن تردستی‌ها و شهرتش را مهمتر از سلامت بدن همکارش می‌بیند و با این امید به فعلش اقدام می‌کند که تیراندازی را به خوبی انجام دهد و صدمه به او نرساند، اما اصابت رخ می‌دهد. گاهی هم تدابیر احتیاطی را اتخاذ می‌کند و هر آنچه از دقت و مهارت را که دارد به کار می‌گیرد اما به میزانی که شرایط اقتضا می‌کند نیست و اصابت رخ می دهد، اینها حالتهای مختلفی هستند که نسبت به تعیین آنچه از آنها که داخل در محدوده‌ی قصد احتمالی( غیر مستقیم ) به شمار می‌روند، و آنچه که خارج از آن محسوب می شوند اختلاف نظر وجود دارد. و این حالتها با یکدیگر تفاوتهای زیادی دارند که بر می‌گردند به مواضع متفاوتی که اراده‌ی مرتکب فعل در مورد تجاوزی که آن را پیش‌بینی می‌کند، اتخاذ می‌کند. تفاوت از استقبال از نتیجه و امید به وقوع آن وجود دارد، تا رد کردن محض آن و تلاش در جهت مقابل آن قرار گرفتن. و بر اساس این تفاوت پیروان نظریه‌ی قبول تلاش می‌کنند که، معیاری برای قصد احتمالی استخراج کنند تا قلمرو آن را شامل حالتهایی قرار دهد که عنصر ارادی‌ای که مفهوم قصد مجرمانه به طور کلی مستلزم آن است‌ را در‌‌‌‌‌‌بر‌‌‌بگیرد. اگر چه پیروان این نظریه در مورد حکم قانون نسبت به برخی از این حالتها به توافق رسید‌ه‌اند اما نسبت به تعیین آن در مورد برخی دیگر به توافق نرسیده‌اند و اختلاف بین آنها به دو گروه تقسیمشان کرده است: گروهی معیارشان را قبول به شکل مثبتش قرار داده‌اند و گروهی دیگر قبول در شکل منفی‌اش.
اگر مجرم از نتیجه‌ای که امکان وقوع آن را پیش‌بینی کرده است‌، استقبال کرده باشد – و در کنار هدف اصلی‌ای که فعل را به خاطر تحقق آن مرتکب شده است- هدف دیگری را درآن ( نتیجه ) ببیند که با فعلش آنرا مورد نظر دارد، در این صورت پیروان این نظریه نسبت به حکم قانون درباره این حالت به توافق رسیده‌اند و آن موجود دانستن قصد احتمالی است، چرا که قبول اراده نیز هست، بنابراین این قابلیت را دارد که عنصر ارادی که مفهوم قصد مجرمانه مستلزم آن است به وسیله آن ایجاد شود و با فراهم شدن قبول در کنار پیش‌بینیِ نتیجه تمام تفاوتهایی که بین این حالت و حالتهای قصد مستقیم را از هم متمایز می‌سازد از بین می‌روند: بنابراین هر کس که فعل را به خاطر محقق ساختن هدف خاصی مرتکب شود (به عنوان مثال اثبات مهارت در تیراندازی) سپس برای او روشن شود که ممکن است فعلش منجر به نتیجه دیگری شود ( مثلا مرگ دوستش در جریان شعبده بازی) و این نتیجه را بپذیرد و هدفی را در آن ببیند که ممکن است با فعلش معطوف به آن شود و فعل را به خاطر تحقق هر یک از دو هدف مرتکب شود، پس قصد در نزد وی نسبت به هر یک از آن دو مورد موجود محسوب می‌شود و دلیل آن یکسان بودن هر دو هدف در نظر وی است و هر یک از آنها از نظر جایگاه با دیگری برابر است و توجهش به تحقق یکی از آن دو کمتر از توجه او به تحقق دیگری نیست و اگر که در مورد وجود قصد مجرمانه نسبت به هدف اول به دلیل اینکه فعل به خاطر تحقق آن ارتکاب می‌یابد هیچ بحثی نباشد پس همینطور باید در مورد وجود آن نسبت به هدف دوم نیز بحثی نباشد چرا که فعل به خاطر تحقق آن نیز ارتکاب یافته است. بنابراین روشن می‌شود که قائل شدن به وجود قصد مجرمانه در این حالت، منطبق بودن تعریف قصد بر آن است. اضافه بر آن، هیچ تفاوتی بین پیش‌بینی تجاوز به عنوان اثر لازم فعل و پیش‌بینیِ آن به عنوان اثر ممکن فعل وجود ندارد، چرا که قانون محدود به جرم انگاری تجاوز عملی بر حق نمی شود، بلکه تجاوزِ ممکن نسبت به آنرا نیز جرم می‌داند، یعنی صرف تهدید آن با خطر را. به عنوان مثال شعبده بازی که متوجه عدم تسلط داشتنش نسبت به تیراندازی به خاطر بیماری‌اش می شود و پیش بینی امکان اصابت به بدن همکارش و کشتن او را می‌کند، اما از این احتمال به خاطر دشمنی‌ای که با وی دارد استقبال می‌کند و آن را فرصتی برای خلاص شدن از شر وی می‌بیند، قصد مجرمانه دارد. بنابراین اگر عملاً به آن اصابت کند و او را بکشد از بابت قتل عمدی مسئولیت دارد و کسی که ماشینی را در جایی که پرازدحام است و در یک تظاهرات سیاسی شرکت کرده اند می‌راند، اگر پیش‌بینی کند که منجر به تصادف با یکی از آنها می‌شود و این احتمال را بپذیرد و تحقق آنرا برای خلاص شدن از دست برخی دشمنانش که دراین تظاهرات شرکت کرده اند، آرزو کند قصد احتمالی(غیرمستقیم) مجرمانه در وی موجود محسوب می‌شود، همچنانکه کسی که بدن دیگری را برای آماده کردن وی جهت تکدی گری معیوب می سازد و مرگ وی را پیش بینی می‌کند اما به عملش ادامه میدهد در حالی که به این احتمال به خاطر دشمنی‌ای که با وی دارد، یا طمعی که در ارث وی کرده است، یا برای اینکه بعد از مرگش با زن او ازدواج کند رضایت می‌دهد قصد مجرمانه دارد.

همانطور که ملاحظه می‌شود پذیرش این نظر و تحت شمول قصد غیر مستقیم(احتمالی) دانستن آن مشکل است چرا که همچنان که خودشان اظهار دارند وقتی که توجه مرتکب به هر دو هدف یکسان باشد و فعل را بخاطر هر کدام از آنها مرتکب می‌شود و از نظر جایگاه نیز با هم یکسان هستند دیگر دلیلی برای این همه حرّافی‌های حقوقی وجود ندارد و اتخاذ چنین موضعی از سوی مجرم به نظر می‌رسد که برای قرار گرفتن در قلمرو قصد مجرمانه‌ی مستقیم راه چندان دشواری نداشته باشد، مگر اینکه بتوانیم بگوییم که جانی فعل را به خاطرتحقق هدف اول(اصابت به شیئ مذکور) انجام داده است و تمام توجهاتش متوجه آن هدف بوده است،اما با توجه به وضعیت خاص وی(عدم تسلطش بر تیراندازی و آگاهی‌اش نسبت به آن) اقدام او به شلیک نسبت به همکارش نوعا کشنده محسوب شود، که تنها در این صورت در قلمرو قصد غیر مستقیم هستیم.
اما اگر مجرم نتیجه‌ای که امکان وقوع آن را پیش بینی کرده است را رد کند و شری را در وقوع آن ببیند که هیچ منفعتی را برای وی به ارمغان نمی آورد به طوریکه آرزو کند آن نتیجه رخ ندهد و حق محفوظ بماند، پیروان نظریه قبول در مورد حکم قانون نسبت به آن اتفاق دارند که آن حکم، بر کنار دانستن آن از قلمرو قصد احتمالی است، بنابراین اگر تمایل شدید مجرم نسبت به حفظ حق بدان حد برسد که وی را از انجام باز دارد هرگز مسئولیتی نخواهد داشت و اگر تمایل وی بدان حد نرسد و با این امید به انجام فعل اقدام کند که تجاوز رخ ندهد – چه برخی تدابیر احتیاطی که خصوصیت ایمن داشتن حق از شر فعل او را دارند هرچند برای آن کافی نباشد را اتخاذ کند یا اینکه اصلاًٌ چنین تدابیری را اتخاذ نکند – قصد مجرمانه در نزد وی وجود ندارد و در صورت وجود سایر شرایط تنها مسئولیت غیر عمدی خواهد داشت، توجیه این حکم آن است که اراده معطوف به محقق ساختن تجاوز نشده است، بلکه منصرف از آن بوده است و دلیل آن این است که مجرم شدیداً تمایل نداشته است که نتیجه رخ ندهد. پس هر گاه عدم وجود اراده‌ی معطوف به تحقق تجاوز ثابت شود، عدم وجود عنصر اساسی قصد مجرمانه ثابت شده است و بدین ترتیب جدایی این حالتها از قلمرو قصد احتمالی لازم می‌شود. طرفداران این نظر منکر نمی‌شوند کسی که امکان وقوع تجاوز به عنوان اثر فعلش را پیش‌بینی می‌کند و هیچ احتیاط و دور اندیشی برای مانع شدن از تحقق آن اتخاذ نکند و صرفاً به پذیرفتن آن و آرزوی عدم رخ دادن آن اکتفا کند و علی رغم آن به فعل اقلام کند خطای وی بزرگ محسوب می شود، و خطایش بزرگتر از خطای فردی است که هنگامی که فعل را انجام می دهد برخی احتیاطها و دور‌اندیشی‌ها را رعایت می‌کند اما با وجود آن تجاوز رخ می‌دهد، اما اصل در حقوق کیفری این است که خطای فاحش به هیچ وجه با عمد برابر نمی‌باشد. به عنوان مثال اگر یک پیوند دوستی یا خویشاوندی شعبده باز را با همکارش پیوند می‌داد که او را نسبت به سلامتی او حساس سازد و امکان برخورد را با توجه به عدم تسلطش بر تیراندازی به علت بیماری، به عنوان اثر فعل پیش‌بینی کند و از انجام فعل خودداری کند هیچ مسئولیتی ندارد. اما هرگاه با این امید که برخورد رخ نخواهد داد – چه برخی احتیاطها را برای جلوگیری از آن بکار گیرد چه نگیرد – به آن اقدام کند گر‌چه همه‌ی شرایط مسئولیتش وجود داشته باشد پس مسئولیتش از بابت آن غیر عمدی است. و همین حکم را در مورد راننده ماشینی که احتمال تصادف با یکی از عابرین را پیش‌بینی می‌کند، اما آرزوی عدم وقوع آن را دارد، اگر از انجام فعل خودداری کند هیچ مسئولیتی ندارد، اما اگر به آن اقدام کند و آرزوی عدم رخدادن تصادف در وی وجود داشته باشد، در صورت رخدادن آن مسئولیتش نسبت به آن غیر عمدی است، چه در راه آن احتیاط را رعایت کرده باشد، چه نکرده باشد و نیازی به ذکر نیست که مسئولیت غیر عمدی تنها زمانی به وجود می آید که ثابت شود احتیاط و دور اندیشی کمتر از آنچه که باید می بود، بوده است و همچنین معلوم شود که همه ارکان جرم غیر عمدی وجود داشته اند.این استلال نیز به نظر ما قابل قبول نیست، و قائلین به آن مرتکب یک اشتباه نابخشودنی شده‌اند در آنجا که صرف عدم تمایل به رخ‌دادن نتیجه‌ی مجرمانه را مرادف با عدم وجود قصد مجرمانه حتی به شکل غیر مستقیمش دانسته‌اند.در صورتی که علی‌الأصول وجود یا عدم وجود قصد منوط به وجود یا عدم وجود تمایل و رغبت نیست وتنها می‌تواند دلیلی بر وجود قصد مستقیم باشد، چرا که معمولا این گونه است که هر جا که مجرم با هدف خاصی مرتکب جرم می‌شود نوعی تمایل نیز وجود دارد، لکن عدم وجود چنین تمایلی نیز اجازه‌ی انکار وجود قصد را به ما نمی‌دهد.
اما هرگاه مجرم به حفاظت از حقی که با فعلش آن را تهدید می‌کند، توجهی نداشته باشد و سرنوشت آن برایش مهم نباشد، به این دلیل که برای وی فرقی ندارد که تجاوز رخ دهد یا ندهد و بدون اینکه اراده‌اش موضعی مثبت و روشن در برابر احتمال تحقق نتیجه اتخاذ کند، به انجام فعل اقدام کند و وقوع آن بر فعلش مترتب شود، دراین صورت تعیین حکم قانون درباره‌ی آن اختلافهایی را در بین پیروان نظریه‌ی قبول به وجود آورده است: پیروان نظریه‌ی قبول به شکل مثبتش قصد احتمالی را منتفی می دانند، و معتقدند که، تنها خطای غیرعمدی در این حالت وجود دارد . اما پیروان نظریه قبول به شکل منفی‌اش قصد احتمالی را در این حالت موجود می‌دانند . تفاوت بین دو نظریه را این گونه است که پیروان نظریه‌ی قبول به شکل مثبتش، منظورشان از قبول، اراده‌ای است معطوف به رضایتِ به تجاوز به عنوان اثر فعل و به موافقت با بر دوش کشیدن پیامدهای آن است، چرا که تنها در این حالت است که می‌توان تساوی بین قصد مستقیم و احتمالی(غیر مستقیم) را اعلام داشت، اما پیروان قبول در شکل منفی‌اش از این نظر آن را مورد عنایت قرار می‌دهند که رد نکردن نتیجه است؛ یعنی مانع نشدن درمقابل وقوع آن.
برخی بر آنندکه نظر اول نظری است که با منطق نظریه سازگار است و قبول را عنصری ارادی و واقعی در قصد احتمالی قرار می‌دهد؛ چرا که بی‌توجهی مجرم به صیا‌نت از حقی که با فعلش آنرا تهدید می‌کند و یکسان بودن رخدادن یا عدم رخداد نتیجه، به معنای وجود اراده‌ی معطوف به تجاوز برحق نیست‌، بلکه این موضع استقبال از نتیجه را نفی می‌کند و همچنین این نکته که آنرا هدفی قرار داده است که فعل را به خاطر آن مرتکب می‌شود را نیز نفی می‌کند؛ یعنی اینکه اراده در جهت ایجاد نتیجه جهت گیری نکرده است.البته انکار نمی‌کنند که موضع مجرم دلالت می‌کند بر اینکه تمایلی نسبت به محفوظ داشتن حقی که قانون آن را حمایت می‌کند ندارد، اما این مسئله برای قائل شدن به وجود اراده تجاوز بر حق کافی نیست، چرا که موضعی است که بر اقدام مثبت اراده در جهت ایجاد نتیجه دلالت نمی‌کند .
دلیلی که نظریه ی قبول بر آن مبتنی است روشن است چرا که قصد مجرمانه ( آگاهی و اراده) می‌باشد و قصد احتمالی به عنوان یکی از اشکال قصد مجرمانه نیز باید آگاهی و اراده برای آن وجود داشته باشد، و پیش‌بینی تجاوز به عنوان اثر فعل تنها به معنای وجود آگاهی است، بنابراین باید اراده در کنار آگاهی وجود داشته باشد، تا اینکه همه‌ی اجزای قصد به صورت کامل وجود داشته باشند و اگر اراده را لازم بدانیم باید آن را به عنوان یک عنصر مهم قرار دهیم و محقق سازیم که هرگاه نسبت به قصد احتمالی وجود داشته باشد همان ارزشی را دارد که در قصد مستقیم دارد، پس هرگاه اراده در قصد مستقیم به این معنا باشد که مجرم نتیجه را هدفی قرار داده است که با فعلش در جهت آن تلاش می‌کند و فعل را به خاطر آن مرتکب شده است باید که در قصد احتمالی نیز همان مفهوم را داشته باشد، که این مسئله ایجاب می‌کند هنگامی که مجرم فعل را به خاطر محقق ساختن هدفی که در برابرش ایستاده است مرتکب می‌شود پیش‌بینی کند که امکان دارد فعلش منجر به هدف دیگری شود که از آن استقبال می‌کند و آرزوی وقوع آن را دارد و آن را به عنوان هدف دوم قرار می‌دهد که اهمیت کمتری از هدف اول ندارد. نظریه‌ی قبول هیچ مشکلی در توجیه تساوی بین قصد احتمالی و مستقیم نمی‌بیند، چرا که عناصر مشترکی را بین آن دو جمع می‌کند، بنابراین اراده در هرنوع قصد یک مفهوم را دارد و همچنین آگاهی نیز همان ارزش را دارد به این اعتبار که قانون بین پیش‌بینی تجاوز به عنوان اثر لازم فعل و پیش‌بینی آن به عنوان اثر ممکن فعل، با توجه به اینکه بر جرم انگاری تجاوز عملی اکتفا نمی‌کند بلکه در معرض خطر قراردادن آن را نیز جرم می انگارد، تساوی برقرار می‌کند.

ب) ارزیابی نظریه‌‍‌ی قبول

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در انتقاد از این نظریه گفته شده است که موضعی که در مورد قصد مستقیم اتخاذ کرده است با موضعی که نسبت به قصد احتمالی می‌گیرد متفاوت است و عنصرهای قصد مجرمانه را در یکی از دو حالت به گونه‌ای تعیین می‌کند که در حالت دیگر متفاوت است و بنابراین مبتنی بر تناقضی معیوب است، چرا که این نظریه در مورد نتایجِ لازم نتیجه‌ای که مجرم فعل را به خاطر آن مرتکب شده است قائل به وجود قصد مستقیم است، همچنانکه همین حالت نسبت به هلاک شدن مسافرین کشتی‌ای که مجرم برای انهدام آن در وسط دریا بمب زماندار کار گذاشته است تا به مبلغ بیمه‌ی آن دست یابد وجود دارد، چرا که قائل به وجود قصد مستقیم نسبت به هلاکت مسافرین است، با وجود اینکه هدفی که مجرم با فعلش آن را مورد نظر داشته است نبوده است بلکه هدف او منحصر بر دستیابی بر مبلغ بیمه بوده است، بدین معنا که قصد مستقیم مبتنی بر صرف پیش‌بینی مرگ به عنوان نتیجه‌ی حتمی و مرتبط با انهدام کشتی می‌باشد، بدون اینکه مستلزم عنصر ارادی معطوف به این نتیجه باشد، پس چرا قاعده‌ی دیگری نسبت به قصد احتمالی پیروی می‌کند و به پیش‌بینی اکتفا نمی‌کنیم ،بلکه علاوه بر آن عنصر ارادی را

منبع تحقیق درمورد افساد فی الارض

بررسی و در کمیسیونها و در جریان مذاکرات مجلسین پیوسته تنها منبع و مرجع بوده است. گفتیم که مبنای فلسفی قانون مزبور بر اندیشه اصالت فرد قرار دارد حالا باید دید در تقدم منافع و حمایت از آنها کدامیک از دو منفعت جمعی و فردی بیشتر مورد توجه قرار گرفته است؟ وزیر دادگستری وقت در این باره می گوید با تصویب مجازات جدید حق تقدم منافع حمایت شده و تناسب آنها با مجازاتها دستخوش تغییراتی خواهد شد جمعی از نویسندگان منافع فرد می نویسند، جرائم مهم، جرائمی هستند که نظم عمومی و ارکان نظم جامعه و امنیت نظام جمهوری را متزلزل می سازد زیرا در یک سو قصدِ ساده، همه شراراتها نهفته شده است و بعد نوبت به حیات انسانها می رسد که در درجه دوم تقدم قرار دارند. بهر حال نویسندگان اصالت فردی معتقدند که موضوع اساسی قانون مجازات جدید دفاع از اموال و مالکیت و اشخاص نیست بلکه دفاع از ارزشهای جدید مورد نظر جمهوری خواهان و مؤسسات عمومی است نکته دیگری که باید به آن پرداخت کمیت متون و مواد مربوط به حقوق جزای اختصاصی است که به صورت قوانین متفرقه خارج از قانون جزای 1810 به تصویب رسیده است که قانون جدید همه آنها را شامل نشده است بلکه غالب آنها را در خود گنجانده است زیرا در طول 180 سال عمر قانون مذکور قوانین مختلفی مانند شاخه ای جدید بر پیکر تنومند آن پیوند زده شده ولی اصل تنه همچنان پابرجا مانده است.
مبحث سوم: درآمدی بر ماهیت حقوقی و فقهی اقدامات تامینی درایران
اقدامات تأمینی و تربیتی عبارتند از یک رشته وسایل دفاع اجتماعی که به حکم قانون،توسط قاضی و بر اثر وقوع‏ جرم،متناسب با وضع مزاجی،استعداد،منش و سوابق فرد خاطی و خطرناک به کار برده می‏شود تا وی بهبود یافته و با اجتماع سازگار گردد و دست به ارتکاب جرم نزند.
به عبارتی اقدامات تأمینی و تربیتی واکنشی است مبنی بر حمایت پیشگیرانه و نیز به وسایل و تدابیری‏ اطلاق می‏شود که در مورد افراد خطرناک مورد استفاده قرار می‏گیرد.
در مورد ماهیت آن می‏توان گفت اقدامات تأمینی و تربیتی به عنوان ابزار مهم و مؤثر نظام کیفری، در عین‏ اینکه واجد صفات قضایی است اما گاهی به عنوان یک عامل پیشگیری از جرم به کار برده می‏شود.
با بررسی موضوعات مورد بحث در اقدامات تأمینی و تربیتی و تطبیق آن با فقه و حقوق می‏توان به این‏ نتیجه رسید که،آنچه حقوق دانان و جرم شناسان در باب اهداف عمده اقدامات تأمینی و تربیتی بیان می‏کنند، اگرچه با اصلاح و تربیتی که مطلوب قرآن و سنت است عینا تطبیق نمی‏کند اما خارج از اهداف آن هم نیست و در واقع قسمتی از منویات اسلام بدین طریق بیان شده است.در این قسمت از تحقیق سعی بر آن است که ماهیت اقدامات‏ تأمینی و تربیتی با رویکرد فقهی و حقوقی مورد بررسی قرار گیرد.
گفتار نخست: ماهیت حقوقی
اولین قانون در این زمینه قانون«اقدامات تامینی»مصوب 12 اردیبهشت 1339 در 3 فصل و21 ماده است.قانون مجازات عمومی در سال 1304 برخی از مجازاتها چون تبعید(ماده8)بند6این ماده و همچنین بند5این ماده از تبعید به عنوان نوعی مجازات ذکر میکند. قانون اصلاحی هفتم خرداد 1352 در فصل سوم ماده پانزده به اقدامات تامینی اشاره کرده است.
در سال 1361 بعد از پیروزی انقلاب اسلامی ایران آئین نامه مربوط به امور زندانها و اقدامات تامینی و تربیتی به تصویب رسید.
ترمینولوژی‌ حقوق‌، حقوق‌ اجتماعی‌ را چنین‌ تعریف‌ کرده‌ است: «حقوقی‌ که‌ مقنن‌ برای‌ اتباع‌ خود در روابط‌ با مؤسسات‌ عمومی‌ مقرر داشته‌ است‌؛ مانند حقوق‌سیاسی‌، حق‌ استخدام‌، حق‌ انتخاب‌ کردن‌ و انتخاب‌ شدن‌ در مجالس‌ مقنّنه‌ و انجمن‌ ایالتی‌ وولایتی‌ و بلدی‌ و در هیئت‌ منصفه‌، ادای‌ شهادت‌ در مراجع‌ رسمی‌، داوری‌ و مصدق‌ واقع‌ شدن».
قانونگذار اسلامی‌ در تاریخ‌ 27 اردیبهشت‌ 1377 با الحاق‌ ماده‌ 62 مکرر به‌ قانون‌ مجازات‌ اسلامی‌حقوق‌ اجتماعی‌ را تعریف‌ کرد و مصادیق‌ آن‌ را نیز مشخص‌ نمود. با این‌ اقدام‌، بسیاری‌ از ابهامات‌ دراین‌ موضوع‌، برطرف‌ شد.
تبصره‌ 1 ماده‌ مذکور، حقوق‌ اجتماعی‌ را چنین‌ تعریف‌ می‌کند:
حقوق‌ اجتماعی‌، عبارت‌ است‌ از حقوقی‌ که‌ قانونگذار برای‌ اتباع‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ و سایرافراد مقیم‌ در قلمرو حاکمیت‌ آن‌ منظور نموده‌، و سلب‌ آن‌ به‌ موجب‌ قانون‌ یا حکم‌ دادگاه‌ صالح‌می‌باشد.
بنابراین‌، حقوق‌ اجتماعی‌ عبارت‌ از آن‌ دسته‌ حقوقی‌ است‌ که‌ فرد در زندگی‌ اجتماعی‌ وسیاسی‌اش‌ دارد و آن‌ را در متن‌ اجتماع‌ و در ارتباط‌ با سرنوشت‌ جامعه‌ و افراد دیگر، اعمال‌ می‌کند. لذاجامعه‌ برای‌ حفظ‌ منافع‌ و مصالح‌ خود، نسبت‌ به‌ نحوه‌ بهره‌مندی‌ از این‌ حقوق‌ و شخصیت‌ و انگیزه‌اِعمال‌ کنندگان‌ آن‌ حساسیّت‌ نشان‌ می‌دهد. و در صورتی‌ که‌ اِعمال‌ این‌ حقوق‌ به‌ وسیله‌ برخی‌ از افرادبرای‌ جامعه‌ و مصالح‌ آن‌ خطرناک‌ باشد و بر منافع‌ آن‌ لطمه‌ وارد کند، جامعه‌ از خود واکنش‌ نشان‌می‌دهد و نسبت‌ به‌ محدویت‌ این‌ حقوق‌ اقدام‌ می‌کند.
الف : به عنوان اقدام پیشگیرانه
در حال حاضر در اکثر کشورها اقدامات تأمینی و تربیتی با کمیت و کیفیت گوناگون مورد پذیرش واقع شده و به مرحله اجرا در آمده است، نکته قابل توجه آن است که مجازات بیشتر و غالباً بر ضد جرم داده می‌شود در صورتی که جهت‌گیری اقدامات تأمینی که پیشگیری فردی است باید از کیفرها تفکیک و در بخش خاصی از قوانین جزایی پیش‌بینی شود. در واقع جهت‌گیری اقدامات تأمینی و تربیتی جلوگیری از حدوث جرایم با اعمال راه‌های اصلاحی، درمانی، تربیتی و یا خنثی کردن خطرهای احتمالی اشخاص و یا اشیا و مؤسسه‌هایی است که وضعیت خطرناک (مجرمانه) دارند. همچنین از جمله مسایل مهم سیاست جنایی کیفرزدایی می‌باشد که بدنبال اقدامی غیرکیفری درباره عمل بزهکارانه است که اقدامات تأمینی و تربیتی از ابزار مهم سیاست جنایی محسوب می‌شود. اقدامات تأمینی برعکس کیفرها که حاصل تقصیر و خطای جزایی می‌باشند هیچ تناسبی با نیت خطاکارانه فاعل جرم ندارند. در حقیقت اقدامات تأمینی به گذشته توجه ندارد و جهت آن منحصر به آینده به منظور پیشگیری از تکرار جرم است.
پیشگیری نیز از جمله راه‌های اصلاح و بی‌اثر ساختن وضع خطرناک حاصل می‌گردد. بنابراین هدف اصلی این اقدامات پیشگیری در ارتکاب اعمال مجرمانه، مداوا، بازسازی، بازپروری و بازپذیری اجتماعی بزهکار است.
ب: به عنوان مجازات تکمیلی وتبعی
فصل سوم قانون راجع به مجازات اسلامی با عنوان: «مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی تبعی و تکمیلی» پیش بینی شده بود، ولی در مواد این فصل نامی از کیفر تبعی و تکمیلی به میان نیامده است. به نظر می رسد تهیه کنندگان این قانون عنوان فصل را از ماده 15 قانون مجازات عمومی اصلاحی1352 اقتباس کرده، و بدون دقت نظر آن را در قانون راجع به مجازات اسلامی نیز ذکر نموده اند. ماده14 همین قانون، به مجازاتهای تتمیمی اشاره می کند. طبق این ماده، دادگاه می تواند برای تتمیم مجازات تعزیری، شخص محکوم را مدتی از حقوق اجتماعی نیز محروم کند.
هرچند قانونگذار به جای مجازات تکمیلی، عبارت «تتمیمی» را به کار برده است، ولی به نظر می رسد با توجه به معنای لغوی «تتمیم» و ماهیت مجازاتی آن، منظور همان مجازات تکمیلی است. طبق این ماده، محرومیت از حقوق اجتماعی می تواند به عنوان مجازات تکمیلی در تتمیم و تکمیل مجازات اصلی تعزیر در باره شخص محکوم اجرا شود.

ماده فوق با اصلاحات جزئی، تحت عنوان ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 ذکر شده است. متن ماده 19 که امروزه مورد استناد مراجع قضایی قرار می گیرد، چنین است:
«دادگاه می تواند کسی را که به علت ارتکاب جرم عمدی به تعزیر یا مجازات بازدارنده محکوم کرده است، به عنوان تتمیم حکم تعزیری یا بازدارنده مدتی از حقوق اجتماعی محروم و نیز از اقامت در نقطه یا نقاط معین ممنوع یا به اقامت در محل معین مجبور نماید».
ماده 20 قانون مجازات اسلامی نیز در این باره می گوید:
محرومیت از بعض یا همه حقوق اجتماعی و اقامت اجباری در نقطه معین یا ممنوعیت از اقامت در محل معین، باید متناسب با جرم و خصوصیات مجرم در مدت معین باشد …
به طور کلی، محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تکمیلی که در ماده 19 قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است، با شرایط ذیل مورد حکم قرار می گیرد:
1-محرومیت از تمام یا بعضی از حقوق اجتماعی، یک مجازات تکمیلی اختیاری است که دادگاه در صورت صلاحدید می تواند آن را در باره محکوم علیه، اجرا کند.
2-محرومیت از حقوق اجتماعی، باید متناسب با جرم ارتکابی، خصوصیات اخلاقی و شخصیت روانی مجرم و با در نظر گرفتن موقعیت اجتماعی و شغلی وی باشد.

3-مجازات تکمیلی محرومیت از حقوق اجتماعی، باید در حکم محکومیت قید شود.
4-کیفر محرومیت از حقوق اجتماعی، به صورت موقت است و باید مدت آن معین باشد.
5-این کیفر منحصر به جرایم عمد تعزیری یا بازدارنده است. لذا احراز محکومیت بزهکار به مجازات اصلی تعزیری یا بازدارنده، لازم است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

6-محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی
مجازات تبعی بدون آنکه نیازی به قید آن درحکم دادگاه باشد، به تبع مجازات اصلی درباره شخص محکوم علیه اجرا می شود. انواع مجازاتهای تبعی در قانون مجازات عمومی سابق پیش بینی شده بود. ماده 19 قانون مجازات عمومی 1304، محرومیت از حقوق اجتماعی رابه عنوان یکی از مجازاتهای تبعی شمرده بود.در اصلاحات 1352، مواد 15 و 19 همین قانون به این امر اختصاص یافت.

ماده 15 : مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی تبعی و تکمیلی به قرار زیر است:
1. محرومیت از تمام یا بعضی از حقوق اجتماعی.
2. محرومیت از حق ولایت یا حضانت یا وصایت یا نظارت.
ماده 19 : هر کس به علت ارتکاب جرم عمدی به موجب حکم قطعی، به حبس جنایی محکوم شود یا مجازات اعدام اودرنتیجه عفو به حبس جنایی تبدیل گردد، تبعا از کلیه حقوق اجتماعی محروم خواهد شد.
علاوه بر موارد فوق، در قوانین مختلف دیگر نیز مصادیقی از محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان کیفر تبعی، پیش بینی شده بود. این محرومیتها در قبال ارتکاب برخی از جرایم و محکومیت قطعی، به عنوان آثار تبعی بر افراد محکوم تحمیل می شد. محرومیت از اشتغال به سردفتری و دفتریاری (بند 3 ماده 12 قانون دفاتر رسمی و کانون سردفتران مصوب تیر 1354)، محرومیت از اخذ پروانه دلالی (بند 6 ماده 2 قانون راجع به دلالان مصوب 1317) و محرومیت از اشتغال به کارشناسی دادگستری (بند 5 ماده 2 قانون راجع به کارشناسان رسمی مصوب بهمن 1317)، از جمله کیفرهای تبعی بودند که بر محکومان قطعی به جرم کلاهبرداری تحمیل می شد.
بعد از انقلاب اسلامی، با تصویب قوانین جدید و تطبیق آن با مقررات اسلامی و مجازاتهای شرعی، سؤالها و ابهامهای زیادی در این باره به وجود آمد. محرومیت از حقوق اجتماعی و مصادیق آن نیز به عنوان مجازات تبعی، در هاله ای از ابهام قرار گرفت. با تصویب قانون راجع به مجازات اسلامی در سال 1361، نسخ مجازاتهای تبعی مطرح گردید. ماده 19 قانون مجازات اسلامی نیز که جانشین ماده 14 قانون راجع به مجازات اسلامی شده، محرومیت از حقوق اجتماعی را به عنوان مجازات تتمیمی (تکمیلی)، اختیاری مطرح کرده است. آنچه از مطالعه این مواد به دست می آید، این است که هم قانون 1361 و هم قانون 1370، در جهت حذف مجازاتهای تبعی تنظیم شده و کیفرهای تبعی موجود در قانون مجازات عمومی سابق را نسخ ضمنی کرده است.
با تصویب ماده 62 مکرر در اردیبهشت 1377 و الحاق آن به قانون مجازات اسلامی، بار دیگر مجازاتهای تبعی به صورت جدی مطرح شد و کیفرهای تبعی موضوع ماده 15 و 19 قانون مجازات عمومی سابق، با تغییراتی دوباره وارد حقوق جزای ایران گردید. مجازات تبعی از آثار مترتب بر محکومیت کیفری است و در حکم دادگاه قید نمی شود. تبعات محکومیت کیفری، عمدتاً محرومیت از حقوق اجتماعی است که قانونگذار آن را در ماده مذکور مطرح کرده است. و از آنجا که این ماده محرومیت ها را به زمان محدود نموده است، لذا پس از اجرای حکم و انقضای این مدت، آثار محکومیت زایل می شود. متن ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی چنین است:
محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی به شرح ذیل، محکوم علیه را از حقوق اجتماعی محروم می نماید و پس از انقضای مدت تعیین شده و اجرای حکم، رفع اثر می گردد:
1-محکومان به قطع عضو در جرایم مشمول حد، پنج سال پس از اجرای حکم.
2-محکومان به شلاق در جرایم مشمول حد، یک سال پس از اجرای حکم.
3-محکومان به حبس تعزیری بیش از سه سال، دو سال پس از اجرای حکم .
بنابراین، اولین موردی که محرومیت از حقوق اجتماعی را به عنوان مجازات تبعی به دنبال دارد، آن دسته از جرایم حدی است که مجازات آن قطع عضو می باشد. این جرایم عبارتند از: محاربه، افساد فی الارض و سرقت حدی، که مجازات آنها در مواردی قطع عضو است. در صورتی که شخص محارب یا سارق به قطع عضو محکوم شود، به تبع این محکومیت به مدت پنج سال از حقوق اجتماعی نیز محروم می شود. این محرومیت پس از اجرای حکم آغاز می شود و پس از گذشت پنج سال، رفع اثر می گردد. بدین ترتیب، اعاده حیثیت قانونی در باره چنین محکومی، حاصل می شود.
در صورتی که شخصی با حکم قطعی به یکی از جرایم فوق محکوم شود، علاوه بر مجازات حد شلاق که به عنوان مجازات اصلی جرم ارتکابی محسوب می شود، پس از اجرای حد تازیانه، به مدت یک سال از حقوق اجتماعی نیز محروم می شود. این محرومیت، همان آثار تبعی محکومیت و مجازات تبعی آن می باشد، که پس از گذشت یک سال رفع می گردد و اعاده حیثیت قانونی حاصل می شود و شخص محکوم دوباره می تواند از حقوق اجتماعی خویش بهره مند شود.
محرومیت از حقوق اجتماعی به عنوان مجازات تبعی در همه موارد مذکور، چندان تناسبی ندارد. اگر در هر موردی محرومیت از مصادیق مرتبط و متناسب حقوق اجتماعی با جرم ارتکابی پیش بینی می شد، می توانستیم آن را یک مجازات مفید و مؤثر ارزیابی کنیم. ولی قانونگذار در موارد محکومیت به جرایم مشمول حد شلاق، شخص محکوم را از تمام حقوق اجتماعی محروم نموده است. این محرومیت نیز به صورت خودکار و به عنوان آثار تبعی محکومیت، بر شخص محکوم تحمیل می شود؛ در صورتی که قاضی و دادگاه در این میان هیچ انتخاب و اختیاری از خود ندارد و دستش در ایجاد تناسب بین جرم و محرومیتهای مذکور، کاملاً بسته است. به طوری که ملاحظه می شود، چنین شیوه ای با عدالت کیفری، استحقاق و اصلاح اخلاقی مجرم تا حد زیادی بیگانه است. قانونگذار به جای اینکه بر جنبه های استحقاق فرد،اصلاح بزهکار و تأثیر سازنده مجازات و اثر بازدارندگی آن توجه کند، بر شدت مجازات افزوده و در هر موردی، محرومیت از تمام حقوق اجتماعی را بر شخص محکوم به جرایم یاد شده تحمیل کرده است.
بالاخره، بند سوم ماده 62 مکرر قانون مجازات اسلامی، موارد دیگری را مطرح کرده است، که محرومیت از حقوق اجتماعی را به عنوان کیفری تبعی به دنبال خواهد داشت. طبق این بند، محکومان به حبس تعزیری بیش از سه سال، پس از اجرای حکم و انقضای مدت حبس، به مدت دو سال از حقوق اجتماعی خویش محروم خواهند بود. این نوع حبس برای بسیاری از جرایم تعزیری که در بخش تعزیرات قانون مجازات اسلامی ذکر شده، پیش بینی شده است. در بسیاری از این موارد، حبس تعزیری دارای حداقل و حداکثری است؛ به طوری که در اکثر موارد مدت آن بین چند ماه و یک سال تا ده سال نوسان دارد و انتخاب آن برعهده قاضی دادگاه گذاشته شده است. بنابراین، در هر موردی که دادگاه به حبس تعزیری بیش از سه سال حکم قطعی صادر کند، محکوم علیه علاوه بر تحمل مجازات اصلی حبس، به مدت دو سال پس از اتمام حبس از حقوق اجتماعی نیز محروم خواهد شد.
همان طوری که بیان شد، طبق تبصره 1 ماده 62 الحاقی به قانون مجازات اسلامی، مصادیق حقوق اجتماعی تمثیلی است.
طبق تبصره 2 ماده مذکور، در صورتی که شخص به مجازات اعدام محکوم شود ولی اعدام او به جهتی از جهات مثل عفو متوقف گردد، آثار تبعی این محکومیت درباره وی به مدت هفت سال اجرا خواهد شد. از جمله این آثار، محرومیت از حقوق اجتماعی است، که به عنوان کیفر تبعی بر محکوم علیه تحمیل می شود. این محرومیت، از تاریخ توقف اجرای حکم اعدام، به مدت هفت سال خواهد بود.
تبصره 3 همین ماده، موردی را مطرح کرده است که در اثر گذشت شاکی یا مدعی خصوصی،

دانلود پایان نامه حقوق در مورد مسئولیت کیفری

ما نزدیکتر شده است.

3-1) ایرادات نظریه‌ی ” تحمل تبعات”
در انتقاد از این نظریه گفته شده است که دچار ابهام است. چرا که تعیین آن به صورت دقیقی که مورد انتظار است مشکل است‌‌، بنابراین اگر به گونه‌ی موسعی تفسیر شود که پیروانش به آن معتقدند متضمن خروج بر منطق اراده و پذیرش نظریه‌ی احتمال می‌شود، پس تحمل عواقب اگر به معنای بر دوش کشیدن بار نتیجه مورد پیش‌بینی باشد، دلالت آن تنها منحصر در نپذیرفتن انگیزه‌ای است که این آگاهی را در نزد مجرم به وجود می‌آورد که حقی که قانون آنرا مورد حمایت قرار می دهد در معرض تجاوز قرار می‌گیرد و او را به خودداری از انجام فعل وا می‌دارد تا که حق محفوظ باقی بماند و در معرض مسئولیت کیفری قرار نگیرد. بنابراین اگر مجرم این انگیزه را مورد توجه قرار ندهد و به فعل اقدام کند، بار تجاوز را متحمل می شود و مسئولیت کیفری وی که از آن ناشی می شود را بر دوش می‌کشد. بنابراین روشن می شود اندیشه‌ای که معیار بر گرفته‌شده از تحمل عواقب بر آن مبتنی است را آن اندیشه‌ای که نظریه احتمال بر آن مبتنی است دچار اشکال می‌سازد . همچنین روشن می شود که پیروان ” تحمل تبعات” اصلاحاتی را بر نظریه ” قبول یا رضا” وارد کرده اند که استقلال و منطق آن را زائل ساخته است و آنرا گونه‌ای از نظریه احتمال قرار داده است و ” تحمل” به اسم دیگری تبدیل شده است و بدین ترتیب از بحثشان خارج شده‌اند به طوری که از قاعده‌ای که آنرا به عنوان مبنای بحثشان قرار داده بودند غافل مانده‌اند.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبحث سوم: نظریه” آزمون شکست”
تفسیر دیگری که در تمایز بین قصد مستقیم و غیر مستقیم ( فرعی) و این بار در حقوق انگلیس صورت گرفته است با نام آزمون شکست شناخته شده است. در این نظریه سوال این است که آیا مرتکب می تواند در صورت عدم وقوع پی آمدهای مقصود، عمل را یک موفقیت یا شکست در نظر بگیرد؟ اگر نتایج مقصودِ مستقیم هرگز واقع نشوند، عامل شکست خورده دانسته می‌شود و به عکس نسبت به پی‌آمدهایی که مقصودِ فرعی هستند عدم وقوعشان هرگز دلالتی بر موفقیت یا شکست ندارد. برای مثال در نتیجه‌ی یک آتش سوزی، نقشه‌ی نابود کردن ساختمان معلول مرگ یا آسیب رساندن به ساکنان نیست. در دعوای ( آر) علیه ( سمیرند) و ( بادیت) ( 1868) که در آن متهمانی که تلاش داشتند دیوار زندان ( کلیبرگرنیل) را منفجر کنند، شمار زیادی را به طور غیر عامدانه به قتل رساندند. مرگ قربانیان جز بایسته طرح که هدف از آن، آزاد کردن زندانیان بود به شمار نمی‌رفت. عدم وقوع این مرگ‌ها می توانست با موفقیت در عمل سازگار باشد. و

منبع تحقیق درمورد پیشگیری از جرم

اثر محکومیت کیفری زایل می شود. طبق این تبصره، در جرایم قابل گذشت در صورتی که پس از صدور حکم قطعی با گذشت شاکی یا مدعی خصوصی اجرای مجازات متوقف شود، اثر محکومیت کیفری زایل می گردد.
بدین ترتیب، امروزه محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی مطرح در ماده فوق، شخص محکوم علیه را به عنوان کیفر تبعی از حقوق اجتماعی اش محروم می کند.
مجازاتهای تبعی به خودی خود و بدون نیاز به درج در حکم دادگاه به کیفر های اصلی اضافه می شوند و کیفر تکمیلی در واقع همان کیفر تبعی است، با این تفاوت که مثل کیفر اصلی در حکم دادگاه قید می شود. یکی از انواع مجازاتها ، مجازات تبعی است که در تقسیم بندی مجازاتها به اصلی و تکمیلی و تبعی مطرح می شود. مجازات تبعی همانطور که از اسمش پیداست به موجب قانون به تبع حکم محکومیت کیفری قطعی و مؤثر بیانکه در حکم دادگاه قید شود به عنوان مکمل مجازات اصلی نسبت به محکوم علیه بار می شود . محکومیتهای موثر و نوع و میزان مجازاتهای تبعی ( همچون سایر مجازاتها) به موجب قانون تعیین می شود . وقتی کسی مرتکب جرمی شده و در دادگاه صالح محکوم می شود اعتبار وی مخدوش گردیده و جامعه نیز به وی اعتماد ننموده و از سپردن امور عمومی به وی امتناع مینماید و در واقع او را از تمام یا پاره ای از حقوق اجتماعی محروم میکند تا هم جامعه حمایت شده و مصون بماند و هم محکوم علیه بیشتر تأدیب و تنبیه شود. پر واضح است که مدت مجازاتهای تبعی باید مشخص و معقول باشد چون انسان جایزالخطا و به عبارت دقیقتر ممکن الخطاست و باید بعد از تحمل مجازات اصلی پس از مدتی محرومیت به وی فرصت داد به زندگی عادی بازگشته و جبران مافات کند. زیرا در غیر این صورت علاوه بر تباهی عمر محکوم علیه این نوع مجازات خود جرم زا بوده و جامعه را نیز از استفاده از استعدادهای محکوم علیه محروم خواهد نمود. بحث مجازاتهای تبعی امروزه از ان جهت حائز اهمیت است که اگر چه در قوانین قبل از انقلاب وضعیت این نوع مجازاتها روشن و مدون بود ولی در قوانین جزایی پس از انقلاب مجازاتهای تبعی به سکوت برگزار شد و دچار ابهام گردید . ولی بالاخره در سال ۱۳۷۷ قانونگزار به این نقیصه بزرگ توجه کرد و با تصویب ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی درصدد رفع آن برامد . لازم به ذکر است که مجازاتهای تکمیلی و تبعی علیرغم این که از نظر نوع مجازاتها شباهت تام با هم دارند لیکن مهمترین تفاوت بین آنها آن است که مجازات تکمیلی در حکم محکومیت صادره از سوی دادگاه قید میشود لیکن مجازات تبعی به موجب یک قاعده کلی که به صورت عام در قانون بیان میشود به صورت خود به خود و بیانکه در حکم دادگاه قید شود به محکوم علیه تحمیل میگردد. مجازات تکمیلی در ذیل ماده ای خاص پس از تعریف عمل مجرمانه و بیان مجازات اصلی قید میشود و دادگاه مکلف یا مخیر است ضمن حکم محکومیت این مجازات را نیز در خصوص محکوم علیه اعمال نماید. باید دانست که پس از انقضاء مدتهای مقرر برای مجازاتهای تکمیلی و تبعی تمام محرومیتها زائل میشود و شخص به اعاده حیثیت نائل می گردد.
ج : به عنوان مجازات جایگزین
طبق ماده 16 قانون اقدامات تأمینی مصوب 1339، محرومیت از حق قیمومیت و نظارت، به عنوان اقدام تأمینی پیش بینی شده است. ماده مذکور چنین مقرر می دارد:
«هرگاه کسی به علت تخطی یا تجاوز یا سرپیچی از وظایف قیمومیت یا نظارت … محکوم به حبس گردد و یا محکومیت جزایی پیدا کند که او را برای انجام وظایف مزبور غیرصالح سازد، حکم به محرومیت او از حق قیمومیت یا نظارت … از طرف دادگاه صادر کننده حکم جزایی، داده خواهد شد.»
ماده 15 قانون مجازات عمومی اصلاحی 1352 نیز محرومیت از حقوق اجتماعی را به عنوان مصداقی از اقدامات تأمینی و تربیتی ذکر کرده بود. ماده 19 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370، به دادگاه اختیار می دهد که در جرایم عمد تعزیری یا بازدارنده، به عنوان تتمیم حکم، محکوم علیه را برای مدت معینی از حقوق اجتماعی محروم کند. تتمیم مجازات اصلی می تواند به صورت مجازات تکمیلی یا اقدام تأمینی باشد. در هر دو صورت، تتمیم حکم در جهت تثبیت و تأکید مجازات اصلی تعزیری یا بازدارنده است و به منظور اصلاح و بازپروری مجرمان و برای مقابله با حالت خطرناک آنها اجرا می شود تا مصالح جامعه و دفاع اجتماعی هرچه بیشتر تأمین شود.
در بررسی اجمالی ماده 19 قانون مجازات اسلامی، ملاحظه می شود که مصادیق مجازات تتمیمی مورد نظر قانونگذار، در حقیقت تدابیر و اقداماتی است که برای مقابله با حالت خطرناک بعضی از مجرمان و دفاع جامعه، در قالب مجازات پیش بینی شده است که با رعایت شرایطی علاوه بر مجازات اصلی، بر محکوم علیه جرم عمد تحمیل می شود و نوعی تشدید قضایی مجازات محسوب خواهد شد. طبق این ماده و ماده بعدی آن، محرومیت از حقوق اجتماعی باید در مدت معین و به تناسب جرم و خصوصیات مجرم باشد.
گفتار دوم: ماهیت فقهی
در خصوص متون فقهی می‌توان چنین اظهار داشت که در چند سال اخیر تمامی متون فقهی شالوده و چهارچوب خود را در نگارش و تقسیم‌بندی مباحث فقهی بر یک مبنا و نگاه حفظ کرده‌اند. اصلی‌ترین و قدیمی‌ترین متن فقهی شیعه،درباب اقدامات اصلاحی وتربیتی، همان لمعه دمشقیه است به قلم شهید اول، که بعدها تحت عنوان تجریرالروضه به قلم شهید ثانی درآمد و به عنوان متن اصلی فقه، امروزه در حوزه‌های علمیه تدریس می‌گردد. کتب جواهرالکلام آیت‌الله نجفی در 43 جلد، شرایع‌الاسلام علامه حلی، تکمله المنهاج آیت‌الله خویی، عروه‌الوثقی شیخ محمد کاظم یزدی و شروحی که بر عروه زده شده و در دوران معاصر کتاب تحریرالوسیله حضرت امام خمینی و شرح ایشان بر عروه‌الوثقی نیز دال بر این موضوع است که بیان حدود، قصاص و دیات به یک شکل بوده و اختلافات، در زیرمجموعه این مباحث است. از نظرفقهی، حقوق‌ اجتماعی‌ در معنای‌ وسیع‌ آن‌، به‌ یک‌ سلسله‌ حقوقی‌ اطلاق‌ می‌شود که‌ برای‌ رفع‌تبعیضهای‌ اجتماعی‌ و اقتصادی‌، برای‌ فرد شناخته‌ شده‌ است‌؛ تبعیض هایی‌ که‌ ناشی‌ از شرایط ‌اقتصادی‌ و اجتماعی‌ حاکم‌ بر جامعه‌ و محیطی‌ است‌ که‌ فرد در آن‌ زندگی‌ می‌کند. حقوق‌ اجتماعی‌ درمعنای‌ فوق‌، شامل‌ حقوق‌: سیاسی‌، عمومی‌ و آزادی‌ در فعالیتهای‌ گوناگون‌ سیاسی‌، اقتصادی‌، اجتماعی‌ و فرهنگی‌ است‌ که‌ هر فرد به‌ عنوان‌ عضوی‌ از جامعه‌، حق‌ دارد در سرنوشت‌ اجتماعی‌خویش‌ دخالت‌ کند، در اداره‌ قوای‌ عمومی‌ جامعه‌ و ارکان‌ اقتصادی‌، فرهنگی‌ و سیاسی‌ آن‌ مشارکت‌ نماید و حقوق‌ و آزادیهای‌ مشروع‌ خود را در صحنه‌ اجتماع‌ اعمال‌ کند.
همچنین‌، در مواردی‌ که‌ صاحبان‌ این‌ حقوق‌،لیاقت‌ و شایستگی‌ اخلاقی‌ لازم‌ را نداشته‌ باشند، در این‌ صورت‌ نیز جامعه‌ برای‌ مقابله‌ با حالت‌ خطرناک‌ این‌ افراد برای‌ حمایت‌ از ارزشهای‌ معتبر جامعه‌ و منافع‌ آن‌، تمام‌ یا برخی‌ از این‌ حقوق‌ را از صاحبش‌ سلب‌ می‌نماید، او را از حقوق‌ مورد نظر محروم‌ می‌کند یا اِعمال‌ آن‌ را محدود می‌سازد.
الف : در آیات قرآن
قرآن مجید کتابی است که برای تربیت نفوس بشری و هدایت آنان نازل شده است تا مردم را از تاریکی های جهل و نادانی و گمراهی به سوی نور هدایت کند و چیزی از نیازمندی انسان نیست، مگر اینکه حکم آن، تفصیلاً یا اجمالاً در آن آمده است و نزول آن سبب رحمت و خیر و برکت برای بشریت بوده و درمان آلام انسانها می باشد قسمت اعظم آیات این کتاب مقدس پیرامون مباحث شناخت مبدأ و معاد و نبوت و بیان تاریخ نهضتهای انبیاء علیهم السلام و سایر مسائل اعتقادی و اخلاقی است. بطوری که از مجموع بیش از شش هزار آیه حدود پانصد آیه قرآن مجید مربوط به آیات الاحکام است که تعداد آیات مرتبط با احکام جزایی در این میان بسیار محدود است، بدین ترتیب در این کتاب آسمانی نمی توان به طور مفصل مباحثی پیرامون اقدامات تأمینی و تربیتی پیدا کرد، لیکن از یک طرف اصولاً همه آیات قرآن جنبه تربیتی و اصلاحی و انسان سازی دارد و در واقع قرآن مجید علاج واقعه را قبل از وقوع آن می کند، از جمله در تشریع نماز که مستقیماً به پیشگیری از جرم مربوط نیست، توجه به این امر دارد که نماز انسان را از ارتکاب عمل زشت و خلاف شرع باز می دارد و از طرف دیگر مجازاتهای منصوصه قرآن مجید خود جنبه تأمینی داشته، مثلاً وقتی امر به قطع دست سارق می دهد، طبیعی است امکان ارتکاب سرقت به وسیله او کم می شود اما اینها از مصادیق مجازاتهاست نه اقدامات تأمینی و تربیتی، در عین حال می توان مصادیقی از اقدامات تأمینی و تربیتی را در بعضی از آیات قرآن پیدا کرد و یا لااقل از عمومات بعضی از آیات در جهت مشروعیت تدابیر تأمینی به طور ضمنی استفاده کرد که در اینجا مختصراً هر دو مورد راتوضیح می دهیم. ضمنا قصد ما بررسی همه آیات قرآن مجید نیست.
یکی از مسائل دیگری که مورد اهتمام شارع مقدس اسلام می باشد، ضرورت اصلاح و تربیت نفوس بشری است و در قرآن مجید قریب به 180 مورد با تعابیر مختلف به این مسئله اشاره شده و در برخی از آیات الهی بعضی از پیامبران هدف اصلی رسالت خود را اصلاح مردم اعلام کرده اند، (هود، آیه 66) از نظر قرآن انجام عمل صالح و توبه و بازگشت به سوی پروردگار موجب نجات و رستگاری جامعه، و افساد و تباهی موجب نابودی آن خواهد بود.

در بعضی از آیات، اصلاح نقیض افساد و در نقطه مقابل آن معرفی شده است.
در حقوق جزا اسلامی به فطرت انسانی توّجه زیادی شده و آن را پاک ومنزّه می داند چرا که می گوید: «وَنَفَحتُ فیهِ مِن رُوحی» در آن از روح خود بدمم. واز آنجائی که کمال جوئی در فطرت انسان گنجانیده شده میبایست عدالت مطلق را که در قرآن مجید کراراً از آن یاد شده، بر جهان حکمفرما کنند تا به مقصود برسند. و این عدالت تنها از طریق حاکمیّت اسلام بر جهان امکان پذیر است. در حاکمیت اسلام ،برای ارشاد مجرمین راههای گوناگونی در نظر گرفته شده، ولی گاهی اوقات در آخرین مرحله، اسلام این اجازه را داده است که مجرمین را به کیفر اعمال خود برسانند.
بطور کلی اهداف مجازات از نظر قرآن مجید به شرح زیر است:
اصلاح مجرمین بوسیله تهذیب نفوس و دوری از گناه از طریق توبه: «پس هرکه بعد از ستمی که کرده، توبه نمود وکار خود را اصلاح کرد، از آن پس خدا اورا خواهد بخشید که خدا بخشنده و مهربان است» .
رحمت الهی یک قانون شامل و کامل است که جهان و جهانیان را فرا می گیرد. «رحمتی وَسِعَت کُلَّ شیء» تجلی رحمت گسترده الهی در دین او چنین اقتضا می کند که درباره توجیه و هدایت مجرمان و تبهکاران، روش منطقی به کار گرفته شود. بی شک یکی از اهداف قانون گذاری کیفر در اسلام اصلاح فرد و جامعه است. اصلاح و تربیت مجرمین که از اهداف حقوق جزای مدرن شناخته می شود و درباره آن نظریه پردازی های فراوانی شده است، در نظام کیفری اسلام نیز یکی از اهداف مهم به حساب می آید. به گونه ای که اگر بدون اجرای مجازات نیز اگر این هدف تأمین شود، مجازات ساقط خواهد شد. پذیرفته شدن عفو و توبه به عنوان دو نهاد مکمّل در کنار نهاد مجازات نشان دهنده چنین واقعیت است. در قرآن کریم مسأله اصلاح هم در خصوص توبه و هم در مورد عفو مورد تأکید قرار گرفته است. در اکثر مواردی که قرآن کریم توبه را موجب از بین رفتن آثار یک عمل ممنوع و نامشروع دانسته است، آن را به اصلاح مقید کرده و توبه تنها را کافی ندانسته است.
دومین هدف مجازات، از نظر حقوق جزای اسلامی، عبرت آموزی برای دیگران به منظور جلوگیری از ارتکاب جرم است: «بگو در روی زمین سیر کنید تا بنگرید که عاقبت کار بدکاران به کجا کشید و چگونه همه هلاک شدند» .
دین اسلام از طریق قراردادن مراحل مختلف، سعی وکوشش در جلوگیری و پیشگیری از ارتکاب جرم دارد: «مردان و زنان مومن همه یار ودوستدار یکدیگرند. خلق را به کار نیکو وادار واز کار زشت منع کن »بنابراین قراردادن امر به معروف و نهی از منکر موجبات جلوگیری از ارتکاب جرم را فراهم می سازد» .
این موارد و نظائر آن در فقه اسلامی همگی نشان از تأکید حقوق اسلام به اصلاح و تربیت مجرمین و متهمین دارند. و با آن توسعه ای که ما از دیدگاه اسلامی درباره تربیت و اصلاح قائلیم حتی مجازات سالب حیات می تواند به اصلاح اخروی فرد کمک نمایند.
ب: در روایات
پس از آنکه جایگاه اقدامات تأمینی و تربیتی را از نظر آیات قرآنی مورد ارزیابی قرار دادیم، در این بخش، نمونه هایی از سنت معصومین علیهم السلام را در ارتباط با مصادیقی از اقدامات تأمینی ارائه خواهیم داد و همان طور که در قسمت قبلی توضیح دادیم، در اینجا هم منظور بررسی تمامی احادیث و روایات و سیره معصومین نیست، بلکه هدف ارائه نمونه هایی از فعل، قول یا تقریر آنان است که به نحوی از انحاء با آنچه که امروزه اقدامات تأمینی و تربیتی نامیده می شود تطابق داشته باشد.
روایاتی هم از معصومین علیهم السلام در مورد تبعید قواد به مدت یک سال وارد شده است که به نظر می رسد مسئله تبعید قواد جنبه تعزیری داشته و به عنوان یک مجازات تکمیلی جهت دفع مفسده او اعمال می گردد. و فقها نیز اجرای آن را منوط به نظر حاکم دانسته اندو اگر عنوان حدی داشت لازم الاجرا بود و در اختیار حاکم قرار نمی گرفت، گرچه در آن صورت هم در نتیجه امر یعنی در جنبه تأمینی و تربیتی آن تغییری حاصل نمی شد.
یکی دیگر از تدابیر تأمینی مسئله منع از اقامت در محل معین است که مورد پذیرش قانونگذاران و حقوقدانان واقع شده است و این امر در زمان پیامبر در مورد مردانی که خود را به صورت زنان در می آوردند و موجب فساد می شدند، بنابر نقل نویسندگان اجرا گردیده است.
ج: درفتاوای فقهی
درمورد اقدامات تامینی وتربیتی فقهای معاصرنظرات گوناگونی دارند :
امام خمینی در کتاب حکومت اسلامی آورده است:
اقدامات تامینی وتربیتی، قطعاً مورد نظر شارع مقدس و تأمین کننده بخشی از اهداف آیات ذکر شده قرآن مجید می باشد و آنچه که حقوقدانان و جرم شناسان در باب اهداف عمده اقدامات تأمینی و تربیتی بیان کرده اند،گرچه با اصلاح و تربیتی که مطلوب قرآن مجید است عیناً تطبیق نمی کند، اما خارج از اهداف آن هم نیست و در واقع قسمتی از منویات اسلام بدین طریق تأمین خواهد شد، و به عبارت دیگر نسبت آنها نسبت عموم و خصوص مطلق است و اهداف قرآن مجید فراتر از ترک اعتیاد و بازپروری مصطلح می باشد.

ذکر این نکته لازم است که فقهای امامیه و جمعی از فقهای اهل سنت، نفی بلد را که در مورد مجازات محارب و مفسد فی الارض در قرآن مجید آمده است. به معنی همان تبعید و اجبار به اقامت در محل دیگر معنی کرده اند. اما چون این حکم بعنوان مجازات اصلی محارب یعنی یکی از 4 حد مذکور در آیه محسوب شده جزء مجازاتهای تبعی و تکمیلی و یا اقدامات تأمینی محسوب نمی شود، اما ماهیتاً تبعید جنبه تأمینی و تربیتی خواهد داشت.
آیت الله مکارم شیرازی معتقداست:
همانطوری که فساد در جامعه مبغوض شارع مقدس بوده و امر به دفع آن و پیشگیری از وقوع مفسده داده است، اصلاح مردم محبوب و مطلوب وی می باشد و قرآن مجید امر به اصلاح و تربیت نفوس و دعوت به توبه کرده است که در کتب تفسیری همچون المیزان بحث مفصل آن را می توان ملاحظه کرد.به هرحال با عنایت به آیات شریفه قرآن مجید در باب ضرورت اصلاح و تربیت افراد جامعه می توان گفت که اقدامات تأمینی و تربیتی از مصادیق بارز اصلاح و تربیت است و قطعاً برای نیل به این هدف، قرآن روشهای عقلانی را مطرح کرده که توسط عقلای اقوام مختلف پذیرفته شده است .

فصل دوم

اصول نظری و درآمدی بر
اقسام و شرایط اقدامات تامینی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبحث نخست: اصول نظری و شرایط اقدامات تأمینی
اصول نظری و شرایط اقدامات تأمینی مجازات شامل اصول نظری اقدامات تأمینی نیز هست در نتیجه اقدامات تأمینی بایستی:
1-از طرف قانونگزار تدوین شود.
2-بعد از وقوع جرم قابل اجرا باشد.
3-به موجب حکم دادگاه پس از رسیدگی و محاکمه که ضمن آن متهم حق دفاع دارد اجرا شود.
احکام صادره بر حسب مورد طبق آئین دادرسی کیفری قابل پژوهش و فرجام باشد با اینکه اصول فوق الذکر به منظور حمایت از آزادی فردی در قوانین کیفری اکثر کشورها مراعات شده است ولی با هدف غائی اقدامات تأمینی که پیشگیری از وقوع جرم در حالت خطرناک می باشد مغایر است قاضی کیفری به محض بروز حالت خطرناک برای دفاع اجتماع بایستی حکم اقدامات تأمینی صادر نماید،

پایان نامه کنوانسیون ژنو

تصدیق نامه مزبور موسوم است به اعتراض ( پروتست ) نکول.»
بنا بر این با اعتراض نکول، دارنده برات نکول شده، اثبات می کند که برای اخذ قبولی، برات را به برات گیر ارائه نموده ولی برات گیر، برات را نکول کرده است .
اما در خصوص این که دارنده برات در چه صورتی باید اعتراض نکولی انجام دهد و به عبارت دیگر در چه حالتی برات نکول شده محسوب می گردد باید گفت که برات در موارد زیر نکول شده محسوب می گردد :
1- امتناع از قبول یا نکول 2-عدم قبول صریح 3- قبولی مشروط 4- ورشکستگی _فوت
2-1-1-1-1-امتناع از قبولی یا نکول
ماده 235 ق.ت.ا در مورد مهلت قبولی یا نکول برات مقرر داشته است که:
«برات باید به محض ارائه یا منتهی در ظرف 24 ساعت از تاریخ ارائه قبول یا نکول شود. »
اعلام قبولی یا نکول برات ظرف 24 ساعت وفق ماده فوق بیانگر این واقعیت می باشد که برات گیر نمی تواند دارنده برات را در بلاتکلیفی گذاشته و هیچ گونه پاسخی پس از ارائه برات جهت قبولی یا پرداخت به دارنده برات ندهد. چون این امر یعنی عدم تعیین تکلیف (قبولی یا نکول برات ) با ماهیت اسناد تجاری، سازگاری نداشته و به همین دلیل قانون گذار برای حفظ حقوق دارنده برات، به وی اجازه داده که در صورت عدم ابراز اراده از سوی برات گیر ظرف مهلت 24 ساعت پس از ارائه برات به برات گیر، برای حفظ حقوق خود اقدام به اعتراض نماید.
از موارد مذکور در ماده 293 ق.ت.ا که وفق آن دارنده برات باید اعتراض به عمل آورد در صورتی است که برات گیر از قبول و یا نکول برات امتناع نموده باشد.
«امتناع از قبول یا نکول به منزله نکول است. بنا براین اعتراض یا به سبب نکول است یا عدم تأدیه. » (اسکینی ،1384 :131)
«با امتناع از قبول یا نکول، نکول برات محقق می شود و پس از اعتراض، دارنده می تواند از مقررات ماده 237 استفاده نماید.» (حسنی ،1385 : 502)
بنا براین می توان گفت که امتناع از قبول یا نکول هیچ گونه تفاوتی با نکول ندارد زیرا همان طوری که در بحث نکول اشاره خواهد شد، وقتی برات نکول شده محسوب می شود که برات گیر در برات قید کند که مورد قبول نیست. پس هم در امتناع از قبول و نکول و هم در نکول، برات به قبولی برات گیر نمی رسد و دارنده چنین براتی برای این که بتواند از مزایای اسناد تجاری استفاده کند چاره ای جزء اعتراض ندارد.
در ماده 43 ک.ژ 1930 دارنده براتی که از سوی برات گیر مورد قبولی واقع نشده و یا در صورت نکول برای این که بتواند حق مراجعه خود را علیه ظهر نویسان، برات کش و سایر مسئولان سند اعمال کند چاره ای ندارد مگر این که اعتراض نکول خود را وفق ماده 44 ک.ژ 1930 اعمال نماید.
ماده 44 ک.ژ1930مقرر داشته است که :
«نکول یا عدم پرداخت باید از طریق رسمی محرز گردد (اعتراض نکول یا عدم تأدیه ).»
اعتراض عدم قبولی باید ظرف مهلت مقرر انجام شود. اگر درخصوص مورد مذکور در بند یک ماده 24 نخستین ارائه در آخرین روز مهلت واقع شده باشد، اعتراض می‌تواند روز بعد هم به‌ عمل آید.
اعتراض عدم تأدیه برات قابل پرداخت در روز معین یا به وعده از تاریخ سند یا از تاریخ رؤیت، باید در یکی از دو روز
غیرتعطیل بعد از روز تأدیه [یا سررسید] انجام شود. در مورد براتی که به رؤیت قابل پرداخت است، اعتراض نکول باید مطابق شرایط مصرح در بند فوق به ‌عمل آید. اعتراض عدم قبولی، دارنده برات را از ارائه جهت پرداخت و اعتراض عدم تأدیه معاف می‌دارد.»
2-1-1-1-2-عدم قبولی
«اعتراض نکول یا واخواست نکول در صورتی به عمل می آید که برات گیر برات را نکول کند یعنی در پشت برات قید کند پذیرفته نیست و امضاء کند.» (حسنی ،1385: 501)
عدم قبول صریح، بارز ترین حالت نکول برات است. چرا که اراده برات گیر بدون هیچ گونه قید و شرطی مشخص است.در این حالت برات گیر صراحتاً با نوشتن عدم قبولی در برات، ازقبول و به تبع آن از پرداخت وجه برات امتناع می نماید.
ماده 229 ق.ت.ا در این خصوص مقرر داشته است که:
«هر عبارتی که محال علیه در برات نوشته امضاء یا مهر کند قبولی محسوب است مگر اینکه صریحا” عبارت مشعر بر عدم قبول باشد. اگر عبارت فقط مشعر بر عدم قبول یک جزء از برات باشد بقیه وجه برات قبول شده محسوب است. در صورتی که محال علیه بدون تحریر هیچ عبارتی برات را امضاء یا مهر نماید برات قبول شده محسوب می شود.»
بنا بر این با توجه به صراحت ماده فوق، صرف امضاء برات گیر حتی بدون درج عبارتی که حاکی از قبولی باشد، قبولی محسوب می شود. امّا عدم قبولی نیاز به تصریح داشته. یعنی وقتی براتی را می گوییم که برات گیر قبول نکرده که عبارت مذکور صراحتاً حاکی از عدم قبولی باشد به طور مثال ذکر عبارت «مورد قبول نیست » بیانگر عدم قبولی برات می باشد.
«نکته دیگری که از این ماده می توان در یافت این است که عدم قبولی قسمتی از برات به منزله عدم قبولی کل برات نیست. » (عرفانی ،1388 :33)
بلکه فقط نسبت به همان قسمت از برات که صراحتاً عدم قبولی بیان شده باید برات را نکول شده محسوب و نسبت به قسمت دیگر برات را قبول شده دانست.
ماده 232 ق.ت.ا نیز مقرر داشته است که :
«ممکن است قبولی منحصر به یک قسمت از وجه برات باشد. در این صورت دارنده برات باید برای بقیه اعتراض نماید.»
پس وقتی برات گیر نسبت به قسمتی از برات صراحتاً اعلام قبولی می کند قسمت دیگر نکول شده محسوب می شود. البته عکس این مطلب هم قابل توجه می باشد وآن این که اگر برات گیر نسبت به قسمتی از برات اعلام قبولی نکند.«قسمت دیگر برات نکول محسوب نمی شود. » (اسکینی ،1384 :77)
امّا اگر نسبت به قسمت دیگری، هیچ نظری ابراز نشده باشد را می توان در مقوله امتناع از قبول یا نکول (عدم ابراز اراده )گنجاند و آن بخش برات که هیچ گونه اراده ای نسبت به آن اعلام نشده را نکول شده به حساب آورد.
ماده 25 ک.ژ1930 نیز مقرر داشته است که:
«قبولی در روی برات منعکس می‌شود. قبولی با کلمه [قبول است] یا هر واژه معادل دیگر نوشته می‌شود.
قبولی به امضای برات گیر می‌رسد. امضای مطلق برات گیر در روی برات حاکی از قبولی اوست. در موردی که برات به وعده از رؤیت قابل پرداخت است یا درموردی که سند براساس شرط خاصی باید در فاصله زمانی محدودی جهت کسب قبولی [به برات گیر] ارائه شود، قبولی باید واجد تاریخ روز اخذ آن باشد، مگر آن که دارنده تقاضا نماید که تاریخ روز رؤیت به‌ عنوان تاریخ قبولی منعکس گردد. اگر قبولی بدون تاریخ باشد، دارنده باید جهت حفظ حق رجوع خود نسبت‌ به ظهرنویسان و برات کش، رسماً عدم ذکر تاریخ را از طریق انجام اعتراض [پروتست] در موعد قانونی محرز نماید.»
با توجه به صراحت این ماده به راحتی می توان به این امر پی برد که در کنوانسیون ژنو نیز همانند قانون تجارت ایران صرف امضای مطلق توسط برات گیر بر روی برات حاکی از قبولی بوده و عدم قبولی نیاز به تصریح دارد.
اما مطلب قابل توجه در خصوص اعتراض نکول این است که باید درمورد برات به رؤیت، به وعده از رؤیت، روز معین و به وعده از تاریخ برات، قایل به تفکیک شد. چرا که در برات به رؤیت نیازی به قبولی نبوده و به محض ارائه برات به برات گیر وجه برات باید توسط وی پرداخت شود و در صورت عدم پرداخت دارنده باید اعتراض عدم تأدیه انجام دهد نه اعتراض نکول. اما در خصوص برات به وعده از رؤیت چنآن چه دار نده برات، برات را به برات گیر برای قبولی ارائه داد و برات گیر قبول نکرد تا فرجه زمانی یک ساله مذکور در ماده274 ق.ت.ا دارنده برات فرصت دارد که به کرار برات را برای قبولی به برات گیر ارائه نماید یا برای اثبات ارائه برات به برات گیر اعتراض نکول انجام دهد.

2-1-1-1-3-قبولی مشروط
ماده 233ق.ت.ا در خصوص قبولی مشروط برات این چنین مقرّر داشته است که:
«اگر قبول مشروط به شرط نوشته شد برات نکول شده محسوب می شود. ولی معهذا قبول کننده به شرط در حدود شرطی که نوشته مسئول پرداخت وجه برات است.»
این که قبولی برات نباید مشروط باشد به این دلیل است که «گردش اسناد براتی ایجاب می کند که پذیرش ساده و مطلق باشد .» (صقری ، 1387 :226)
«این ماده به دارنده برات اختیار می دهد که در صورت مشروط قبول شدن برات، یا برات را نکول شده تلقی کند و اقدام به واخواست نکول کرده و علیه مسئولان برات اقامه دعوی کند و یا منتظر بماند تا وعده برات برسد و در صورت عدم پرداخت برات، در حدود شرط، علیه برات گیر اقامه دعوی کند. » (اسکینی ،1384 :77)
پس مورد دیگری که دارنده برات باید اقدام به اعتراض نکول نماید، موردی می باشد که برات گیر برات را به طور مشروط قبول نموده. چرا که همان طور که در بحث ویژگی اسناد تجاری بیان شد یکی از ویژگی های اسناد تجاری وصف تنجیزی بودن آنها است و بر خلاف اسناد مدنی که در تنظیم آنها می توان بصورت مشروط عمل نمود و عقد معلق(تعلیق در منشاء) حسب ماده 189 ق.م پذیرفته شده اما در اسناد تجاری قبولی مشروط جایگاهی ندارد بنا براین وقتی که سند از طرف برات گیر به صورت مشروط مورد قبول واقع گردیده شد چنین سندی وفق ماده 233 ق.ت.ا نکول شده محسوب می گردد.
پس آن چه که مهم است این است که قبولی برات باید منجز باشد. بنا براین دارنده سند تجاری (برات )که به طور مشروط از طرف برات گیر مورد قبول واقع شده می تواند برای حفظ حقوق خود اقدام به اعتراض نکول از بابت قبولی مشروط نماید تا حق مراجعه به سایر مسئولان برایش محفوظ بماند.
ماده ۳۳۴ پ.ج.ل.ق.ت در خصوص قبولی مشروط مقرر داشته است که :
« قبولی برات نباید مشروط به تحقق شرطی شود، در صورت قبولی مشروط، برات نکول شده محسوب می شود. با این حال
برات گیر در حدود شرطی که نوشته مسئول پرداخت وجه برات است. »
لذا تفاوتی در قانون تجارت با پیش نویس جدید لایحه قانون تجارت در خصوص قبولی مشروط وجود ندارد.
ماده 26 ک.ژ 1930 نیز در خصوص قبولی مشروط مقرر داشته است که:

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

«قبولی اصولاً مطلق و بدون شرط نوشته می‌شود، اما برات کش می‌تواند آن را محدود به یک جزء از مبلغ قابل پرداخت نماید. هر تغییر و تحول دیگر یا هر شرط که همراه قبولی در متن برات حاصل گردد مشعر بر عدم قبول است. معذلک قبول‌کننده در حدود عبارات قبولی خود یا شرطی که نوشته است، مسئولیت خواهد داشت.»
لذا می توان گفت که قبولی مشروط نه در حقوق تجارت ایران و نه در کنوانسیون ژنو مورد پذیرش واقع نشده است و اگر برات گیر قبولی خود را منوط به شرطی نماید برات نکول شده محسوب می شود و در این حالت دارنده برات حتماً می بایست اعتراض یا واخواست خود را وفق مقررات تنظیم و برای مسئولین برات وفق مقررات ارسال دارد. هر چند تعلیق در منشاء در حقوق مدنی مورد قبول واقع گردیده ولی در اسناد تجاری تعلیق جایگاهی ندارد و ویژگی تنجیزی اسناد تجاری موجب می گردد که دارنده این گونه اسناد از قید هر گونه شرطی فارغ باشند .
2-1-1-1-4-ورشکستگی _فوت
از مواردی که برات نکول شده محسوب می شود ورشکسته شدن برات گیر و یا فوت وی قبل از قبولی برات می باشد. اما این که چرا چنین براتی باید نکول شده محسوب گردد خود جای بحث و بررسی دارد.
در مورد وضعیت مداخله تاجر در اموال خود ماده 418 ق.ت.ا مقرر داشته است :
« تاجر ورشکسته از تاریخ صدور حکم ورشکستگی از مداخله در تمام اموال خود حتی آن چه که ممکن است در مدت ورشکستگی عاید او گردد ممنوع است. در کلیه اختیارات و حقوق مالی ورشکسته که استفاده از آن مؤثر در تأدیه دیون او باشد مدیر تصفیه قائم مقام قانونی ورشکسته بوده و حق دارد به جای او از اختیارات و حقوق مزبور استفاده کند.»
قبولی برات توسط تاجر نیز چیزی جز دخالت در اموال تاجر نبوده. چرا که با قبولی، وی متعهد می گردد مبلغ برات را در
موعد معین به دارنده برات پرداخت نماید. حال آن که وفق قانون چنین شخصی حق دخالت در اموال خود را ندارد. در چنین
موردی دارنده برات وفق ماده 282 ق.ت.ا چاره ای ندارد مگر این که اعتراض نکول را انجام دهد.
ماده 282 ق.ت.ا در این زمینه مقرر داشته است که:
« نه فوت محال علیه نه ورشکستگی او نه اعتراض نکولی دارنده برات را از اعتراض عدم تأدیه مستغنی نخواهد کرد.»
دو نوع تفسیر از این ماده ارائه شده است:
«اول این که: منظور قانون گذار این است که در هر حال باید اعتراض نامه تنظیم گردد و به نشانی برات گیر ارسال شود حتی اگر او فوت کرده یا ورشکسته شده باشد. این چنین تعبیری از قانون صحیح به نظر نمی رسد، چه کسی که فوت کرده یا ور شکسته شده است نمی تواند چیزی پرداخت کند. بنا بر این ارسال اعتراض نامه به اقامتگاه آنان معقول نیست.
تعبیر دوم: این است که در چنین صورتی اعتراض نامه باید به قائم مقام اشخاص فوق ارسال گردد. یعنی در مورد متوفی به ورثه و در مورد ورشکسته به مدیر یا اداره تصفیه. پذیرش این تعبیر هم خالی از اشکال نیست. چرا که به دارنده تکلیف می کنیم حق خود به موجب برات را در محلی غیر از محل مذکور در برات مطالبه کند در حالی که ممکن است به آن آگاه نباشد. » (اسکینی ،1384 :132)
«بهتر این بود که در موارد فوت و یا ورشکستگی برات گیر، دارنده برات از اعتراض معاف می شد.» (اسکینی ،1384 : 132)
اما نظر مخالف دیگری نیز وجود دارد و آن این که :
«در صورت فوت یا ورشکستگی برات گیر قبل از سررسید، دارنده ملزم به انجام واخواست برای رجوع به مسئولان برات است ولی از منطق دور خواهد بود که نامبرده تا به هنگام وعده برای انجام اعتراض صبر کند زیرا وضع مالی ورشکسته رو به بهبود نخواهد رفت. لذا به محض حدوث وقایع مذکور پس از واخواست، مشارالیه حق مراجعه فوری به مسئولان برات را به دست می آورد. » (صقری ،1387 :259_260)
ماده ۳۹۴ پ.ج.ل.ق.ت نیز در صورت فوت یا ورشکستگی برات گیر از نظر کسانی پیروی نموده که قایل به اعتراض نیستند این ماده مقرر داشته است که :
«در صورت فوت یا ورشکستگی برات گیر، دارنده برات از اعتراض عدم قبولی یا نکول یا اعتراض عدم پرداخت معاف
است. همین حکم در موردی نیز که قبول کننده برات قبل از وعده ورشکست شود، جاری خواهد بود.»
در خصوص فوت و ورشکستگی برات گیر بند 2 ماده 43 ک.ژ 1930 مقرر داشته است که :
«در صورت حدوث ورشکستگی برات گیر، خواه قبولی نوشته یا ننوشته باشد یا وقوع توقف پرداخت های این شخص،ولو این حالت توسط حکم دادگاه اعلام نگردد یا هنگامی که عملیات اجرایی علیه اموال او بی نتیجه مانده باشد. »
البته با توجه به بند 2 ماده 43 ک.ژ 1930 باید گفت که در خصوص فوت یا ورشکستگی برات گیر کنوانسیون سخت گیری بیشتری نشان داده و حتی فوت یا ورشکستگی برات گیری که هنوز قبولی را ننوشته را از مصادیقی دانسته که دارنده این نوع اسناد حتماً باید برای اینکه حق رجوع وی به مسئولان برات محفوظ بماند اقدام به اعتراض نماید در حالی که در قانون ایران فوت و ورشکستگی برات گیری را از مصادیق اعتراض دانسته اند که وی برات را قبول کرده باشد که در این قسمت اختلاف اندکی بین حقوق تجارت ایران و کنوانسیون ژنو وجود دارد.
اما بهتر این است که دارنده برات در صورت فوت و ورشکستگی از اعتراض عدم تأدیه معاف باشد. چون انجام اعتراض عدم تأدیه علاوه بر این که موجب می گردد، دارنده برات متحمل هزینه شود، زمان بر نیز می باشد که این امر یعنی نیاز نبودن به اعتراض در صورت فوت و ورشکستگی برات گیر در ماده 394 پ.ج.ل.ق.ت درنظر گرفته شده است .
2-1-1-2-اعتراض عدم تأدیه (عدم پرداخت)

ماده 279ق.ت.ا دارنده برات را مکلف نموده است که: «دارنده برات باید روز وعده وجه برات را مطالبه کند. »
بنا براین از وظایف مهم هر دارنده برات این است که وجه برات را از برات گیر مطالبه نماید. تا چنان چه برات گیر به وظیفه خود عمل ننماید بتواند حسب ماده 280 ق.ت.ا عمل نماید.

دانلود پایان نامه حقوق در مورد قصد مجرمانه

موضوعی‌اند، چرا که تأثیر قوانین طبیعی بر پدیده‌های طبیعی و حوادث آن، تاثیری حتمی و لازم است، بدین معنا که حدوث واقعه‌ای خاص در یک شرایط معین براساس قوانین طبیعت منجر به نتیجه‌ای حتمی می‌شود، که گریزی از آن نیست، بنابراین هیچ مجالی برای امکان و احتمال در مقایسه با اثر قوانین طبیعی وجود ندارد .
فلذا روشن می‌شود که در قلمرو قوانین طبیعی و تأثیر آنها بر پدیده‌های طبیعی و حوادثشان، جایگاهی برای احتمال یا امکان وجود ندارد، بلکه تنها ضرورت و حقیقت یافت می‌شود. اما اگر جانب مادیات و حوادث را آنگونه که قوانین طبیعی به آنها حکم می‌کنند، رها کنیم و رویکرد شخصی در بحث اتخاذ کنیم و آنچه را که هنگام ارتکاب فعل در ذهن مجرم می‌گذرد تحلیل کنیم، مشخص می‌شود که نمی‌توان به طور قطع و بدون هیچ شک و تردیدی گفت که نتیجه باید بر فعل مترتب شود، چرا که چنین اطمینانی دست نمی‌دهد مگر اینکه به صورت تفصیلی، مشروح و دقیق به تمام عواملی که با فعلش در ایجاد نتیجه سهیم هستند، آگاهی داشته باشد و چنین آگاهی‌ای، نیز به ندرت رخ می‌دهد. بنابراین آنچه که غالباً در زندگی عملی رخ می‌دهد، این است که مجرم، به برخی از این عوامل آگاهی دارد واز برخی دیگر ناآگاه است . و به همین خاطر باید گفت که لزوم معنایی جز بالاترین درجه امکان ندارد. اما میزان آگاهی مجرم از عواملی که با فعل وی، در ایجاد نیتجه، سهیم هستند از حالتی به حالت دیگر متفاوت است و متضمن تدرج و تفاوت است، گاهی به تعداد زیادی از این عوامل آگاهی دارد، و گاهی به تعداد خیلی کمتر و گاهی به مقداری اندک، بنابراین اگر فرض بگیریم که تعداد عواملی که در حدوث نتیجه، سهیم هستند، ده تا هستند، می‌توان حالتی راتصور کرد که مجرم، از نه تای آنها آگاهی داشته باشد، و نیز حالتی را که آگاهی مجرم محدود به هشت یا هفت تا و …. است. روشن است که هر چقدر میزان آگاهی مجرم بیشتر باشد، همانقدر نیز پیش بینی نتیجه بیشتر می‌شود، بنابراین هرگاه به تعداد زیادی از عوامل آگاه باشد، آن را به عنوان یک امر لازم، پیش بینی می‌کند، و هرگاه به تعداد کمتری از قبل، آگاهی داشته باشد، آن را به عنوان امر محتمل، پیش بینی می‌کند، و در نهایت ، در صورتی که محدوده‌ی آگاهی‌اش منحصر به تعداد عواملی شود که کمتر از آن مقداری است که آن را به عنوان یک امر محتمل پیش بینی می‌کند، آن را تنها به عنوان یک امر ممکن، پیش بینی می‌کند. بدین معنی که هر چقدر مجرم از تعداد بیشتری از عواملِ سهیم با فعلش در حدوث نتیجه آگاه باشد، همانقدر نیز در نظر وی، سنگینی آثاری که به فعلش مرتبط می‌شود، بیشتر می‌شود، چرا که هر یک از عوامل پیش، آثار مختص به خود را دارند، و این آثاری که بر همه عوامل در مجموعشان مترتب می‌شوند، به آثار مختص فعل اضافه می‌شوند، تا که همه آنها به سمت ایجاد نتیجه جهت بگیرند. بنابراین روشن است که هر چقدر مجرم از تعداد بیشتری از این عوامل آگاهی داشته باشد و سپس تصور کند که آثار آنها، به آثار فعل او اضافه می‌شود، همانقدر نیز در ارزیابی وی امکان حدوث نتیجه، بیشتر می‌شود تا که این امکان، تبدیل به احتمال یا لزوم شود. بدین صورت تفاوت بین امکان و احتمال روشن می‌شود، و معلوم می‌شود که معیار تمییز بین آن دو براساس آن میزان آگاهی است که در نزد مجرم، از عواملی که با فعلش در ایجاد نیتجه سهیم می‌شوند، وجود دارد، به اعتبار اینکه این آگاهی است که میزان پیش‌بینی نتیجه توسط مجرم را به عنوان واقعه‌ای مستقبل که به عنوان اثر فعل، رخ می‌دهد، مشخص می‌کند.
قائلین به نظریه‌ی احتمال مرز بین احتمال و امکان را اینگونه روشن ساخته‌اند. آنها توضیحات بیشتری هم آورده‌اند، بدین صورت که وقتی عواملی که با فعل در ایجاد نتیجه سهیم هستند، بسیارند و از حیث ماهیت و زمان شرکت و میزان اهمیت، بین آنها تفاوت وجود دارد، این سوال مطرح شده است که چگونه آن مقداری که نمایانگر حداقلی است که، مجرم باید از آنها آگاهی داشته باشد را مشخص کنیم تا بتوان گفت، نتیجه را به عنوان امری محتمل، پیش‌بینی کرده است، به طوریکه هرگاه میزان آگاهی او از آن مقدار کمتر شود، پیش بینی او منحصر می شود، بر امکان صرف تحقیق نتیجه؟
آیا باید از لحاظ ریاضی مشخص شود، و بگوییم که آگاهی مجرم باید از میزان عوامل، نمایانگر نسبت درصدی از مجموعه‌ی عوامل باشد ! مشخصا اینگونه عمل کردن بسیار مشکل است؛ چرا که عوامل از لحاظ اهمیت، با هم تفاوت بسیار دارند، و چه بسا که اهمیت یک عامل از آنها به میزان اهمیت تعداد بسیاری از عوامل در مجموع برسد. از طرف دیگر نمی‌توان گفت که مجرم باید چه تعداد عواملی را پیش‌بینی کند که نمایانگر اهمیت خاصی در مقایسه با اهمیت اجمالی همه عوامل باشد، به طوریکه بحث ما متوجه مقایسه اهمیت موجود در هر عامل و نیز لزوم آگاهی از همه آنها که نمایانگر میزان خاصی از این اهمیت است، شود. نمی توانیم قائل به این شویم، چرا که ما نیازمند وسائلی هستیم که میزان این اهمیت را با آن بسنجیم، به طوریکه در نهایت، ناتوانی ما از تحدید عواملی که نمایانگر اهمیت مطلوب است، تا که قایل به وجوب آگاهی مجرم از آنها باشیم، روشن می‌شود. پس نمی‌توان میزان اهمیتی که باید در عواملی که آگاهی مجرم از آنها لازم است وجود داشته باشد را به صورت ریاضی و آماری مشخص کرد.

پیروان نظریه‌ی مذکور در کنار عواملی که با فعل در ایجاد نتیجه سهیم می‌شوند و تأثیرشان را به همان سمتی سوق می‌دهند که آثار فعل سوق دارد، عوامل دیگری که در مقابل وقوع نتیجه قرار می‌گیرند را نیز در نظر دارند. این عوامل، تأثیرشان را در همان وقتی به جای می‌گذارند، که نوع اول تأثیرگذار می‌شوند، و منجر به محدود کردن تأثیر عواملی می‌شوندکه در جهت ایجاد نتیجه ، جهت‌گیری کرده‌اند تا که آثارشان، دامنه‌ی مشخصی پیدا کند، چرا که اگر عواملی که در جهت مانع شدن و در مقابل ایجاد نتیجه معطوف‌اند، نباشند، آثار عواملی که متوجه شرکت در ایجاد آنند، دامنه‌ی آثار نا‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ محدود و حجم نتیجه بسیار سنگین می‌شود. بنابراین عواملی که متوجه مانع شدن در مقابل رخ دادن نتیجه می‌شوند، حجم آنرا تعیین و بدینوسیله در تعیین میزان حجمی که نمایان می‌سازند، سهیم می‌شوند، به طوریکه می‌توانیم بگوییم که ایجاد نتیجه، به صورتی که به وسیله آنها تمام شده است و به گونه‌ای که به آن منتهی شده‌اند، حاصل تمام عوامل است،چه آنهایی که متوجه ایجاد آن هستند و چه آنهایی که معطوف به مانع شدن، در مقابل ایجاد آن هستند. بدون تردید، هنگامی که مجرم نتیجه را پیش‌بینی می‌کند، آن را براساس آن میزان آگاهی که از این دو نوع دارد پیش‌بینی می‌کند، و هنگامی که از عواملی که در جهت مانع شدن درمقابل نتیجه، جهت گیری می‌کنند آگاهی دارد، می‌داند که امکان دارد تأثیر این عوامل غلبه پیدا کند و نتیجه اصلاً رخ ندهد. بنابراین همانطور که ممکن است به ذهن او خطور کند، که نتیجه ممکن است به عنوان اثر فعلش رخ دهد، همانطور نیز امکان دارد، به ذهن او برسد که ، شاید فعل منجر به وقوع نتیجه نشود و شاید بتواند یکی از دو موضوع را ترجیح دهد و یکی را بر دیگری غلبه دهد. بنابراین کسی که در مکان پرازدحام به سرعت رانندگی می‌کند، پیش‌بینی می‌کند که امکان دارد نتیجه فعلش برخورد با کسی باشد چرا که هنگامی که از شرایطی که فعلش را در آن انجام می دهد، مانند؛ باریک بودن راه، تعداد زیاد عابرین پیاده، وجود اشیایی که دو طرف آن را اشغال کرده‌اند و بی احتیاطی‌ای که بیشتر مردم در این مکان دارند و …. آگاهی دارد این پیش‌بینی را دارد که به احتمال زیاد، فعلش تصادف را به دنبال دارد، اما هرگاه که مهارتش در رانندگی و تجربه‌های قبلی‌اش از رانندگی بدون تصادف در چنین مکانهایی را به یاد می‌آورد، و می‌داند که بوق زدن هر از چندگاه، عابرین را آگاه می‌کند و آنها را به احتیاط وا می‌دارد و درباره تمایلی که در نزد هرکس در پرهیز از تصادف وجود دارد و او را وادار به احتیاط نسبت به خودش می‌کند، اندیشه می‌کند، همه این عوامل که متوجه مانع شدن در مقابل تحقق نتیجه هستند، او را به سمت این پیش‌بینی سوق می‌دهد که ممکن است تصادف نکند. در چنین مثالی، ممکن است راننده‌ی ماشین، تحقق نتیجه یا عدم تحقق آن را، ترجیح دهد (غلبه دهد). و این امکان هم وجود دارد که نتواند ، یکی از دو موضوع را بر دیگری ترجیح دهد. همچنین کسی که بدن دیگری را زشت می‌سازد تا او را برای تکدی گری آماده سازد، و مرگ او را پیش‌بینی می‌کند و از عواملی که این ویژگی را دارند تا ایجاد این نتیجه را غلبه دهند، مانند ضعف بدنی مجنی‌علیه ، مریض بودن وی که او را از تحمل تأثیر جراحتها ناتوان می‌سازد ، و ضدعفونی نبودن ابزارهای به کار گرفته شده در تغییر چهره آگاهی دارد، و بعضاً نیز درباره‌ی عواملی اندیشه می‌کند که به او القا می‌کنند، که رخ ندادن نتیجه را غلبه دهد، مثل توانایی به کار گیری داروهایی معین که خطر جراحات را تحدید می‌کنند، و وجود پزشکی که در هر لحظه فراخواندن او برای نجات مجنی علیه از مرگ ممکن است و یادآوری مهارتش در انجام چنین عملیاتی و تجربه‌های قبلی‌اش را که چنین اعمالی را انجام داده است بدون اینکه منجر به مرگ مجنی‌علیه شود. در این مثالها گاهی امکان دارد مجرم مرگ مجنی علیه را ترجیح دهد و گاهی نیز عدم مرگ او را ، و گاهی نیز امکان دارد نتواند یکی از دو موضوع را ترجیح دهد .
بدین ترتیب بین سه حالت تفکیک قائل می‌شوند: حالت اول حالتی است که در آن مجرم وقوع نتیجه را ترجیح می‌دهد، به این دلیل که در حدود آگاهی‌اش، عواملی که به سمت ایجاد آن جهت گیری دارند، بر آنهایی که در جهت مانع شدن در مقابل آن سمت گیری دارند، غلبه می‌دهد. در حالت دوم مجرم عدم وقوع نتیجه را ترجیح می‌دهد(غلبه می‌دهد)، به این دلیل که بر اساس آن میزان آگاهی که دارد عواملی که متوجه مانع شدن در مقابل رخداد نتیجه هستند‌‌‌، غلبه دارند. و حالت آخر، حالتی است که مجرم در آن، نمی‌تواند یکی از دو موضوع را بر دیگری ترجیح دهد، چرا که هم پیش بینی رخ دادن نتیجه را دارد و هم پیش‌بینی عدم رخداد آن را، و هر دو موضوع را به یک میزان پیش‌بینی می‌کند، ودر این حالت فرض بر این است که نمی تواند یکی از دو نوع عوامل را ترجیح دهد .

اما این سه حالت که در مورد آنها برای تعیین جایگاه هر کدام، در بین احتمال و امکان بحث ایجاد شده است: حالتی که مجرم وقوع نتیجه را ترجیح می‌دهد(احتمال وقوع آن را غالب می‌داند)، و حالتی که عدم وقوع آن را غلبه می‌دهد، و حالتی که نمی‌تواند، یکی از دو موضوع را بر دیگری غلبه دهد. حالت اول که غلبه دادن وقوع نتیجه توسط مجرم را اقتضا می‌کند، شکل بارز احتمال است. بنابراین قلمرو واقعی قصد احتمالی(غیر مستقیم) است. حالت دوم که غالب دانستن عدم وقوع نتیجه توسط مجرم است نمونه‌ی بارز امکان صرف است و از قلمرو قصد احتمالی به دور است. در بین پیروان این نظریه( نظریه‌ی احتمال)، نسبت به حکم قانون درباره این دو حالت ، اتفاق نظر وجود دارد . بنابراین اگر راننده‌ی ماشین احتمال تصادف با یکی از عابرین را برتری می‌دهد و این نتیجه را نزدیکتر به پیش‌بینی بیابد و برای او روشن شود که آرزوی اینکه راهش را بدون اینکه به دیگری آسیبی برساند طی کند، آرزوی بعیدی است اما به رانندگی با سرعت ادامه دهد بدون اینکه به این احتمال توجه کند، قصد احتمالی در نزد وی وجود دارد. اما اگر عواملی که ویژگی مانع شدن در مقابل وقوع نتیجه را دارند به نظر وی برتر باشند به طوریکه بر ذهن وی غالب شود که با هیچ کس تصادف نمی‌کند، ولی علی رغم آن، با کسی تصادف کند مسئولیتش نسبت به آن غیرعمدی است. یا شعبده بازی که به سمت شیئی که دوستش آن را در دست دارد، شلیک می‌کند، احتمال می‌دهد که امکان دارد به وی آسیب برساند چرا که حالت بیماری‌اش را که اجازه نمی‌دهد به خوبی بر اعصابش مسلط شود را مشاهده می‌کند اما علی رغم آن اقدام به شلیک می‌کند بدون اینکه به این احتمال به خاطر کینه‌ای که نسبت به دوستش دارد توجه کند، قصد احتمالی در وی وجود دارد. البته به نظر می‌رسد که حتی اگر چنین کینه‌ای نیز وجود نداشته باشد، باز هم وجود قصد غیر مستقیم محرز است؛ چرا که در غیر این صورت به نوعی انگیزه را در تحقق قصد تبعی دخالت داده‌ایم که پذیرفتنی نیست، اگر چه در صورت وجود میتواند در مرحله‌ی اثبات اماره‌ای بر وجود قصد مستقیم باشد. اما اگر احتمال دهد که به وی آسیب خواهد رساند و در نظر بگیرد که مهارت و تجربه‌اش در تیراندازی ـ و آن میزان دقت و توجهی که به کار می‌گیرد جلوگیری از هرگونه نتیجه سوئی را تضمین می‌کند و سپس اقدام به فعلش کند و برخورد رخ دهد، مسئولیتش از بابت آن غیرعمدی است.
اما حالت سوم که مجرم در آن نمی‌تواند یکی از دو موضوع را بر دیگری غلبه دهد، در بین پیروان این نظریه اختلاف ایجاد کرده است، گروهی معتقدند که این حالت صورتی از امکان است، بنابراین مسئولیت در آن، غیرعمدی است و گروهی دیگر معتقدندکه صورتی از احتمال است و در نتیجه مسئولیت در آن عمدی است. پیروان این نظریه معتقدند که تفاوت بین مجرم عامد و غیرعامد در این است که اولی نسبت به حقوقی که قانونگذار از آ‌نها حمایت می‌کند، خطرناک‌تر و دشمنی بیشتری با قانون در مقایسه با دومی دارد، بنابراین وجود قصد مجرمانه، بدین معناست که مجرم فعلش را درک کرده و می‌داند که خصوصیت آن تجاوز بر حقوقی است که قانون آنها را حمایت می‌کند، اما علی رغم آن به ارتکاب آن اقدام می‌کند، اما اگر تنها خطای غیرعمدی وجود داشته باشد به معنای این است که مجرم امکان درک خطر و آگاهی از خصوصیت تجاوز بر حقوقی که قانون آنها را حمایت می‌کند را نداشته است . بنابراین می‌توانیم دلیل وجود قصد در حالت احتمال و کنار زدن آن را در صورتی که تنها امکان صرف وجود داشته باشد توضیح دهیم: کسی که احتمال وقوع تجاوز را به عنوان اثر فعلش می‌دهد و سپس به ارتکاب آن اقدام می‌نماید، تجاوز در ذهنش ظاهر شده است، به طوریکه نتیجه، آنچنان روشن است که به نظر وی ایجاد آن، غلبه پیدا می‌کند (احتمال رخ دادن آن زیاد است) و فعل را در حالی که به احتمال وقوع آن فکر می‌کند، مرتکب شده است. اما کسی که احتمال عدم حدوث نتیجه را می‌دهد، رخ دادن آن در درجه‌ی دوم از اندیشه‌اش قرار می‌گیرد و در پشت امکان عدم تحقق آن پنهان می‌شود، بدین معنا که فعل را در حالی انجام داده است، که فکر می‌کرده است، نتیجه هرگز رخ نخواهد، در حالت اول قصد وجود دارد، چرا که مجرم فعلش را براساس اینکه، نتیجه غالباً رخ خواهد داد، انجام داده است، به همین خاطر از خطر فعلش به حقوقی که قانون از آنها حمایت می‌کند، آگاه بوده است، و در حالت دوم قصد منتفی محسوب می‌شود، به این دلیل که مجرم فعلش را با این توجه مرتکب شده است که نتیجه به احتمال زیاد رخ نخواهد داد، به همین خاطر این باور را پیدا کرده است که فعلش نسبت به حقوقی که قانون آنها را مورد حمایت قرار می‌دهد، بی‌خطر است. بنابراین اگر حالتی که مجرم در آن نمی‌تواند، احتمال وقوع نتیجه را بر عدم وقوع آن ترجیح دهد، و در نتیجه در نظر وی هر دو موضوع یکسان باشند و ـ در سایه‌ی ضابطه‌ی قبل ـ تلاش کنیم که حکم قانون را درباره‌ی آن مشخص کنیم‌، می بینیم که وارد دایره‌ی قصد احتمالی شده‌ایم . دلیل آن این است که ، در زمانی که ، متهم فعلش را مرتکب می‌شود، به ذهنش خطور می‌کند که ایجاد نتیجه احتمالی بعید نیست، بلکه اثر همیشگی و معمول فعل است، بدین معنی که او از خطر فعلش بر حقی که قانون آن را حمایت می‌کند، آگاهی دارد، واین آگاهی برای اینکه قصد، مجرمانه محسوب شود، کافی است.
پیروان این نظریه( نظریه‌ی احتمال ) را همان پیروان نظریه‌ی آگاهی‌ می‌دانند، بنابراین، نظریه‌ی احتمال را صرفاً اجرای اندیشه‌هایی اعلام کرده‌اند که نظریه‌ی آگاهی بر آنها مبتنی است، و مبنای تفکیک بین احتمال و امکان، در میزان آگاهی‌ای است، که در نزد مجرم وجود دارد. این تفکیک بر ملاحظاتی که به اراده مرتبط هستند، تکیه نمی‌کند، چرا که اراده هیچ ارتباطی با تعیین مفهوم احتمال و تفکیک آن از امکان صرف ندارد و با منطق نظریه آگاهی که کنار زدن اراده‌ی نتیجه از شمار عنصرهایی است که قصد مجرمانه را ایجاب می کند، هماهنگ است .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب) انعکاس قانونی نظریه
علی رغم اینکه این نظریه تا حدودی به قصد تبعی( غیر مستقیم ) منعکس شده در فقه و

منبع تحقیق درمورد مسئولیت کیفری

1337 هجری شمسی به مجلس شورای ملی تقدیم شد و در نهایت در 21 ماده تحت عنوان «قانون اقدامات تأمینی» در مورخ 12/2/1339 به تصویب مجلسین وقت رسید.
در حال حاضر در اکثر کشورها اقدامات تأمینی و تربیتی با کمیت و کیفیت گوناگون مورد پذیرش واقع شده و به مرحله اجرا در آمده است، نکته قابل توجه آن است که مجازات بیشتر و غالباً بر ضد جرم داده می‌شود در صورتیکه جهت‌گیری اقدامات تأمینی که پیشگیری فردی است باید از کیفرها تفکیک و در بخش خاصی از قوانین جزایی پیش‌بینی شود. در واقع جهت‌گیری اقدامات تأمینی و تربیتی جلوگیری از حدوث جرایم با اعمال راه‌های اصلاحی، درمانی، تربیتی و یا خنثی کردن خطرهای احتمالی اشخاص و یا اشیا و مؤسسه‌هایی است که وضعیت خطرناک (مجرمانه) دارند. همچنین از جمله مسایل مهم سیاست جنایی کیفرزدایی می‌باشد که بدنبال اقدامی غیرکیفری درباره عمل بزهکارانه است که اقدامات تأمینی و تربیتی از ابزار مهم سیاست جنایی محسوب می‌شود.

گفتار نخست: درحقوق ایران
دوران باستان در ایران با تاسیس دولت هخامنشیان در سال 550 قبل از میلاد آغاز و با اضمحلال سلسله‏ی پادشاهی ساسانی و پیروزی مسلمانان بر آنان در سال 651 میلادی پایان می‏یابد. همانند دوران باستان‏ در حقوق خارجی، در ایران نیز در آن زمان اساس عدالت، انتقام‏جویی بوده است.
بزرگ خانواده یا قوم متخلف را مجازات می‏کرده است و انتقام میان قبایل به صورت دسته‏جمعی صورت می‏گرفته است. با اتحاد قبایل و تشکیل شهرهای اولیه، اختیار مجازات به رئیس‏ حکومت یا پادشاه اعطا شد. حق تعیین کیفر یا عفو مجرمان از مجازات با پادشاه بود و او مجری عدالت محسوب می‏شد.هرچند جرم و مجازات روشن نبود و نمی‏توان تعریف آن‏ها را از جرم‏ درک کرد،اما یافته‏های تاریخی حاکی از آن است که،هرگونه‏ رفتاری که با مذهب، پادشاه و اطرافیان او و یا به عموم مردم‏ صدمه و زبان وارد می‏آورد، به تشخیص پادشاه جرم تلقی می‏شد.
در سلسله‏ی هخامنشیان دادرسی مبتنی بر اصول مذهبی و بر اساس تعالیم اوستایی بود. اوستا کتاب مقدس زرتشتیان دارای‏ 21 نسک (دفتر) بوده و بخشی از آن در مورد قوانین،کیفیت‏ دادرسی،مسایل مربوط به مجازات و بزهکاری،برخورد با بزهکاران‏ اعم از بزرگسالان و اطفال، تکالیف زوجین نسبت به یکدیگر و خانواده و موضوعات حقوقی دیگر می‏باشد. مطابق مذهب زرتشت، افراد در سن پانزده سالگی بالغ و مسئول شناخته می‏شدند و قبل از این سن هیچ مسئولیتی نداشتند. دوره‏ی کودکی در اوستا دو قسمت بوده است اول از حین تولّد تا هفت سالگی که‏ آغاز دوره‏ی عقل تلقی شده است. دوم، از سن هفت سالگی تا پانزده سالگی که زمان شروع کلیه‏ی مسئولیت‏ها بوده است. تعلیم و تربیت اطفال از مهم‏ترین اقدامات پیشگیرانه از بزهکاری‏های اولیه و ثانویه (تکرار جرم) بوده است که مورد توجه‏ ایرانیان باستان بوده است. همچنین به دلیل تاثیرات مذهبی دین‏ زرتشت، بزهکاران اطفال از مجازات معاف بودند. بنابراین جدایی‏ بزهکاران بر حسب سن ریشه‏ی تاریخی دارد. اما هرگز این جدایی‏ سبب نشد که دادگاه ویژه‏ای برای محاکمه‏ی اطفال وجود داشته‏ باشد، بلکه، اطفال را در همان دادگاهی که بزهکاران بزرگسال را محاکمه می‏کردند و توسط قاضی همان دادگاه به محاکمه‏ می‏نشاندند و با این تفاوت که قاضی ملاحظاتی را درباره‏ی اطفال‏ روا می‏داشت.
در صورتی که جوانان مرتکب بزه می‏شدند،اگر دارای منصبی‏ بودند، از آن منصب محروم می‏شدندو اگر شغلی داشتند از آن‏ شغل برکنار می‏شدند.
در آیین اوستا،ازدواج دارای منزلتی عظیم بود.روسپیگری‏ کاری قبیح و برخلاف عرف جامعه تلقی می‏شد.هرگاه شخصی‏ مانع ازدواج دو نفر می‏شد،آن شخص را گناهکار می‏دانستند و مجازات می‏کردند.
در زمان اشکانیان در پاره‏ای موارد،شدت عمل و خشونت در مجازات وجود داشت به‏گونه‏ای که کیفر شکنجه، شلاق و مثله کردن نیز درباره‏ی محکومان به اجرا درآمد، اما، مانند عصر هخامنشی مجازات کودکان بسیار سبک‏تر از بزرگسالان‏ بود و تعلیم و تربیت اطفال از اهمیت خود برخوردار بود.
در عصر ساسانیان نیز دین رسمی ایران زرتشتی بود و قوانین و مقررات از آیین زرتشت و کتاب اوستا نشات می‏گرفت.علاوه بر تربیت اطفال و تفاوت قایل شدن میان بزهکاران بزرگسالان و اطفال‏ بزهکار، در زمان اردشیر شاهد نوعی اقدام تامینی پیشرفته هستیم. وی برای اولین ‏بار مجرمان و بزهکارانی را که نخستین ‏بار مرتکب‏ جرمی می‏شدند، به‏جای کیفرهای جسمی، به پرداخت جزای‏ نقدی(جریمه)و در صورت تکرار جرم،به مجازات شدیدتری محکوم‏ می‏کرد.البته در صورت تکرار مجازات شدیدتر می‏شد تا از ارتکاب مجدد جرم توسط مجرم جلوگیری به عمل آورد (توجه به‏ حالت خطرناک مجرم). پس آنچه در جامعه‏ی دوران باستان‏ اهمیت داشته، پیشگیری از جرم اولیه با تربیت صحیح اطفال و نیز پیشگیری ثانویه جرم با تشدید مجازات بوده است.
الف : دوران قبل از انقلاب
با سقوط سلسله‏ی ساسانیان در سال 651 میلادی و چیرگی‏ مسلمانان بر ایران، حکومت اسلامی در ایران برقرار شد و به این‏ ترتیب حقوق ایران وارد مرحله‏ی نوینی از تاریخ خود شد و اقدامات تامینی که جزیی از حقوق کیفری است نیز دستخوش‏ تغییرات و دگرگونی‏هایی گردید. اسلام علاوه بر قوانین و احکام‏ تاسیسی برخی از احکام دیگر ادیان را که موافق سعادت بشری‏ بود، پذیرفت (احکام امضایی) قرآن کریم که یک ششم آن را آیات الاحکام تشکیل داده است، علاوه بر دستورات اخلاقی که‏ جنبه‏ی پیشگیرانه‏ی اولیه دارد، دارای احکام و مسایل حقوقی‏ نیز می‏باشد.
علاوه بر قرآن، سنت، اجماع و عقل به عنوان منابع فقه در نظر گرفته شدند. (در میان اهل سنت؛ سنت، اجماع و قیاس می‏باشد). در ایران تشیع گسترش یافت و اکثر ایرانیان به این مذهب گرویدند. از سویی شیعه بودن ایرانیان و از سوی دیگر سیطره‏ی حکومت‏ اسلامی که، به حکمرانی خلفای بنی عباس بود، سبب تضاد در احکام می‏شد. این اختلاف سبب شد که شیعیان برای مسایل‏ حقوقی خود به سراغ علما بروند و معاملات و مسایل خانوادگی و وصیت را طبق فقه شیعه حل کنند و در مسایل جزایی که‏ جنبه‏ی حکومتی داشت، تابع حکومت مرکزی باشند. بنابراین‏ امور مردم به دو دسته‏ی کلی شرعی و عرفی تقسیم شد. در دوران صفویه که مذهب رسمی کشور، تشیع اعلام شد، باز هم‏ تقسیم به شرعی و عرفی وجود داشت که هریک مرجع خاص‏ خود را داشت (امور شرعی؛ قضات و مراجع حکم صادر می‏کردند و توسط ماموران دیوان به اجرا درمی‏آمد-رسیدگی به شکایات‏ عرفی به عهده‏ی دیوان بیگی بود) هر دو بر اساس فقه اسلامی‏ حکم می‏دادند.
فقه اسلامی نه فقط برای مسئولیت کیفری اطفال را از بزرگسالان جدا کرد، بلکه، افراد غیربالغ و صغیر را به دو نوع ممیز و غیرممیز تقسیم کرد. صغیر غیرممیز هیچ‏گونه مسئولیتی‏ ندارد. صغیر ممیز تادیب می‏شود و افراد بالغ در صورت ارتکاب‏ جرم، بسته به نوع جرم و شرایط ارتکاب، مجازات خاص آن را خواهند دید.
تشدید مجازات حدسرقت نمونه‏ای از پیشگیری ثانویه‏ی‏ جرم است که، از تکرار جرم جلوگیری می‏کند. همچنین منظور از تادیب اطفال بزهکار همان اقدامات تامینی و تربیتی به منظور اصلاح آنان می‏باشد.
در ضمن مبرا دانستن صغار از مسئولیت کیفری، و یکسان‏ دانستن عمد و خطا در کودکان، نشانگر دیدگاه دقیق و صحیح‏ اسلام به اطفال می‏باشد که، همراه با ملاطفت و نرمی خاصی‏ است. وظایفی را که اسلام برای تربیت فرزندان بر عهده‏ی والدین‏ قرار داده است دلیل بر اهمیت اسلام به این طبقه از اجتماع است‏ که، بعدها جامعه را خواهند ساخت.

احادیثی که از معصومین با مضمون تربیت شایسته‏ی فرزندان‏ در دست است،در واقع نوعی تدابیر پیشگیرانه را می‏رساند. این‏ توجه و حسن نظر،علاوه بر صغار شامل مجانین نیز می‏باشد. اسلام مجانین را فاقد مسئولیت کیفری می‏داند. نمونه‏هایی که‏ از رفتار عملی معصومین در برخورد با مجرمان به ما رسیده است، حاکی از آن است که، اخلاق و نوع رفتار معصومین با مجرمان‏ عادلانه بوده و قطع‏نظر از مجازات به علت وقوع جرم توجه‏ داشته‏اند و علت آن را از بین برده‏اند. «مثال: حضرت علی در برخورد با جوانی که استمنا کرده بود، علاوه بر نواختن شلاق به‏ کف دست وی، از هزینه‏ی بیت المال برای او همسری اختیار کرد. (اقدام تامینی و تربیتی به منظور اصلاح و جلوگیری از جرم).
علاوه بر اینکه احکام اسلام در کشور پیاده می‏شد و اقدامات‏ آن تا حد ممکن توسط پادشاهان ایران به اجرا درمی‏آمد، گاهی‏ خود پادشاهان نیز اقدامات مفیدی در پیش گرفته و اجرا می‏کردند. مثلا در سال 929 هجری قمری شاه طهماسب صفوی‏ به مبارزه علیه اعتیاد به مواد مخدر برخاست و تلاش‏های بسیاری‏ در این راه مصروف داشت.
تقسیم محاکمه به عرفی و شرعی تا زمان قاجار متداول بود. در زمان ناصر الدین شاه به دلیل گسترش روابط ایران با دولت‏های‏ غربی و تاثیرات آن در زندگی اجتماعی، تشکیلات قضایی منظم شد. در سال 1275 هجری.قمری بادستور مظفرالدین شاه، دادگستری، با شش وزیر از جمله وزیر عدلیه، تشکیل شد. در سال 1277 ه.قمری به دستور وی دیوان‏ مظالمی که به تقلید از پادشاهان قبلی تاسیس شده بود تشکیل‏ گردید و مردم در روزهای یکشنبه شخصاً شکایات خود را به شاه‏ عرضه می‏کردند. (یک امر تشریفاتی بود).

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در سال 1279 ه.ق قوانین دیوان عدالت عظمی به نام‏ «کتابچه‏ی دستور العمل دیوان‏خانه‏ی اعظم،تدوین شد،اما، شکایت‏ها برای رسیدگی همچنان به محاکم شرعی احاله می‏شد. در سال 1290 هـ ق صندوق‏های عدالت، برای این‏که همه‏ی‏ مردم بتواند شکایت‏های خود را درون آن قرار دهند تا مورد رسیدگی قرار گیرد تاسیس شد. این وقایع و اوضاع و احوال تا سال 1324 هـ ق ادامه یافت.

در حقوق جزای ایران و بخصوص در قوانین جزایی، اقدام تأمینی با تأخیر وارد شد حدود چهل سال پیش در 12 اردیبهشت سال 1339 قانونی به تصویب مجلس شورای وقت رسید که عنوان قانون اقدامات تأمینی‏ داشت با سه فصل و بیست و یک ماده‏2، البته خواهیم دید که قبل از تصویب این قانون نقشهایی از اقدامات تأمینی را در مجموعه قوانین جزایی‏ می‏توان دید اما در واقع گام جدی در زمینه اقدامات تأمینی را قانون 1339 بر داشت. تا ابتدا سابقه تأمینی قبل‏ از قانون 12 اردیبهشت روشن شود و آنگاه کلیات قانون 1339 بررسی‏ گردد و سپس شرایط بعد از انقلاب و اعمال این قانون مورد نظر قرار گیرد.
مشروطیت باب جدیدی در حقوق ایران گشود.با تدوین قانون‏ اساسی در سال 1275 هـ.ق، تدریجا دعاوی که تا آن زمان طبق موازین‏ شرعی و فقهی رسیدگی می‏شدند بر اصول قانون نیز استوار گردیدند. قانون اساسی دادگاههای شرعی و عرفی را در چار چوب قانون به رسمیت‏ شناخت و در حدود و ثغور هر یک را معین کرد.
اقدامات تأمینی و تربیتی نیز همزمان با شروع حیات قانون گذاری در ایران با پوشش قانونی جلوه گر شد.موادی که در متمم قانون اساسی مزبور درج شده است اگر چه صراحتاً عنوان اقدامات تأمینی را ندارد اما به دلیل‏ اینکه مصادیقی از این اقدامات را در بر می‏گیرند در خور توجه‏اند.اصول‏ 14 و 16 متمم قانون اساسی مصوب 1276 بیان می‏کرد: «هیچ یک از ایرانیان‏ را نمی‏توان نفی بلد یا منع از اقامت در محلی یا مجبور به اقامت در محل‏ معینی نمود مگر در مواردی که قانون تصریح می‏کند.» «ضبط املاک و اموال مردم به عنوان مجازات و سیاست ممنوع است مگر به حکم قانون».
ممنوعیت از اقامت در محل معین یا اجبار به اقامت در محل معین و نیز ضبط اموال،صرفنظر از اینکه می‏توانند در قالب کیفر نیز اعمال شوند، مصادیقی از تدابیر تأمینی محدود کننده آزادی و مالی نیز می‏باشند که در آتیه نیز مطرح می‏گردند. در سال 1300 و به هنگام نخست وزیری سید ضیاء الدین طباطبائی‏ مصوبه قابل توجهی درباره اعتیاد به مواد مخدر تدوین و انتشار یافت که‏ چنین مقرر می‏داشت:
نظر به اینکه از قرار معلوم در طبقات مستخدم و کشوری و لشکری، عده زیادی معتاد به استعمال تریاک می‏باشند،که وجود آنها علاوه بر اینکه به درد خدمت دولت نمی‏خورد، تأثیرات سوء و تصرفات مضری‏ در احوال و اخلاق و روحیه سایرین خواهد کرد. ونظر به اینکه استعمال‏ تریاک به خصوص در طبقات نظامی روح شهامت و عرق حمیت را زبون و فانی و این عادت پلید آتیه مملکت را تهدید می‏کند، بالضروره‏ مقرر می‏دارد که از این تاریخ استعمال تریاک برای مستخدمین لشکری‏ و کشوری از هر درجه‏ای که باشند قویا و اکیدا ممنوع و هر کس از این‏ به بعد در مسلک نظام و در ادارات دولتی مرتکب گردد، به موجب این‏ حکم از خدمت دولت منفصل خواهد بود، و اجرای این حکم را علی الفور در تمام تشکیلات نظامی مرکز ولایات، و همچنین در ادارات‏ و داویر آن وزارتخانه خواستارم».
مصوبه فوق بیانگر حساسیت موضوع و تأثیرات نا مطلوب اعتیاد در سطوح مختلف جامعه بویژه دستگاههای اداری و حکومتی کشور بوده است‏ که می‏توان آن را یکی از اشکالات اقدامات تأمینی و تربیتی دانست.
در سال 1304 اقدامات تأمینی و مصادیقی از آن در کنار مجازات‏ مطرح شد. مواردی نظیر: استرداد، ضبط و معدوم شدن اشیائی که دلیل جرم‏ است یا بواسطه آن به دست آمده است یا به کار گرفته شده است، محرومیت‏ از حقوق اجتماعی(بعضا یا تمام)، عواقب این محرومیت، اقامت اجباری در نقطه یا نقاط معین،ممنوعیت از اقامت در محل معین، جرائم اطفال و حسب‏ مورد تسلیم آنها به والدین خود یا اعزام به دارالتأدیب، اعزام متهمان‏ مجنون به دارالمجانین، مجازات معتادین به مواد مخدر و معدوم یا ضبط کردن اشیاء و ادوات مربوطه قابل ذکر است.
هر چند مواد ذکر در قانون مجازات عمومی‏1304 در چهار چوب‏ کیفر لحاظ شده است اما در واقع این موارد از مصادیق اقدامات تأمینی و تربیتی می‏باشند و نیز توجه مقنن به صغر بزهکار و تأدیب این دسته از مجرمین،و نیز اعزام آنها به دارالتأدیب (که بعدها کانون اصلاح و تربیت‏ جای آن را گرفت)، توجه به حالت جنون در افراد و اعزام دیوانگان‏ بزهکار به مراکز خاص و… و گام‏های مؤثری در روند ایجاد اقدامات‏ تأمینی و تربیتی محسوب می‏شدند.
به دلیل حساس بودن موقعیت اطفال بزهکاری در سال 1322 آئین نامه‏ خاصی برای‏ «بازداشتگاه صغار در زندان موقت تهران» در 9 ماده تهیه و تدوین شد. بر اساس این آئین نامه «باز داشتگاه اطفال کمتر از 18 سال تمام‏ از بزرگسالان مجزا شده و برای اطفال سواد آموزی، وعظ و خطابه در ماده 22 نظامنامه مجالس مصوب 1307 دارالتأدیب تعریف شده: مظنونین یا محکومینی که سن آنها بیش از پانزده سال تمام بوده ولی به سن هیجده سال تمام نرسیده باشند در دارالتأدیب توقیف یا حبس‏ خواهند شد . همچنین مقرر گردید در صورتی که این بزهکاران خردسال به‏ سن 18 سال تمام برسند باید به زندان مجرمین بالغ منتقل شوند». اگر چه به سبب بر خورد ضعیف مقنن با این موضوع و فقدان‏ امکانات لازم مسأله پیشگیری از ارتکاب جرم و یا تکرار آن از سوی‏ اطفال بزهکار با موفقیت چشمگیری همراه نبود. در سال 1334 کشت خشخاش و استعمال آن طبق قانون ممنوع شد. این قانون در سال 1338 اصلاح و در سال 1347 قانون کشت محدود خشخاش و صدور تریاک تصویب گردید که بعد از انقلاب اسلامی بکلی‏ دگرگون شد.اما به سبب عدم برخورد قاطع مسئولین امر، اقدام انجام شده‏ در راه پیگشیری از اعتیاد مردم اعم از اطفال و نوجوانان، جوانان و بزرگسالان (مذکر و مؤنث) توفیق چندانی نیافت و این آفت به حیات‏ خود ادامه داد .
در سال1338 قانون تشکیل دادگاه اطفال بزهکار به قصد تربیت و حمایت از صغار به تصویب رسید.7 طبق این قانون که دارای 33 ماده‏ می‏باشد بزهکاران خرد سال که تا آن زمان در همان دادگاهی که به جرائم‏ مجرمین بالغ رسیدگی می‏کرد مورد محاکمه قرار می‏گرفتند،خود دارای‏ محکمه‏ای خاص شدند.
متأسفانه قانون ذکر شده تا سال 1345 به مرحله اجرا در نیامد. و در این فاصله(1345-1338) اقداماتی نظیر فرا خواندن دو تن از متخصصین‏ (جرم شناس) عضو سازمان ملل، آقایان «ادوارد گالوی» در سال 1340 و لایحه مزبور توسط مرحوم مجلسی در زمان تصدی کفالت وزارت دادگستری به مجلس تقدیم و با اصلاحاتی به تصویب رسید. پرفسور«لوپرزی» در سال 1343 صورت پذیرفت. آقای «گالوی» که‏ رئیس قسمت دفاع اجتماعی سازمان ملل متحد بود پس از بررسیهای انجام‏ شده اعلام داشت که بزهکاری اطفال در ایران (آن روز) توسعه یافته‏ نیست. وی همچنین تلاش

منبع تحقیق درمورد پیشگیری از جرم

در امر تربیت اطفال و نوجوانانی که مرتکب‏ جرم شده و جلوگیری از تکرار جرم آنها و از بین بردن زمینه‏های ارتکاب‏ جرم جوانان از طریق تهیه طرحهای لازم و تعیین قضات دادگاههای اطفال و نیز تجدید نظر آتی در قانون تشکیل دادگاه اطفال و… را مورد سفارش و توصیه قرار داد. پس از اینکه توصیه‏های «گالوی» در مطبوعات انتشار یافت و افکار عمومی را به خود جلب کرد شورائی به نام «شورای امور اطفال بزهکار» مرکب از عده‏ای از قضات و معاونین دادگستری مرکز تشکیل دفتری برای انجام امور اجرائی مربوط به اجرای قانون مزبور به نام‏ «دفتر امور دادگاههای اطفال»تشکیل شد.سر انجام در روز سه شنبه مورخ‏ 26/8/1345 نخستین دادگاه اطفال در تهران تأسیس شد و شعبه دیگری نیز بعد اضافه شد و تا سال 1356 این دو شعبه در تهران به فعالیت خود ادامه‏ دادند و بعد از آن شعبه دیگری نیز تشکیل شد.
در سال 1339 قانون اقدامات تأمینی متعاقب قانون تشکیل‏ دادگاههای اطفال تصویب شد که این اقدامات طی بیست و یک ماده‏ مطرح و مورد ارزیابی گرفته است.این امر نخستین اقدام قانونی صریح‏ و نسبتا جامع درباره اقدامات تأمینی و تربیتی در حقوق ایران به‏ شمار می‏رود.
سال 1339 منطبق است با دهه‏های 60 و 70 در اروپا و رونق‏ مکاتب نو گرای تحققی و دفاع اجتماعی و عقب نشینی تدریجی مکاتب‏ کلاسیک.البته شروع این نو گرائی را باید قبل از این ایام و در اواخر قرن‏ نوزدهم و شروع قرن بیستم دید. مکتب تحققی با دیدگاههای سه تفنگدار معروف آن‏ انسان مجرم را زائیده علتهای مختلفی می‏دانست که از نظر روانی،جسمی و اجتماعی او را در بر گرفته‏اند و به شخصیت بزهکار بعنوان‏ محور مطالعات در سیر بزهکاری توجه خاص داشت.«گاروفالو»یکی از بنیانگزاران این مکتب بحث حالت خطر ناک را به میان کشید.در سال 1347 اولین کانون اصلاح و تربیت تأسیس و آئین نامه اجرایی آن در تاریخ نهم مهر ماه همان‏ سال با چهل ماده تصویب شد.در سال 1352 با توجه به تحولاتی که در گذشته صورت گرفته بود قانون‏ مجازات عمومی اصلاح وتکمیل شده ویا دویست و نود ماده به تصویب رسید.در این قانون اقدامات‏ تأمینی همراه با عنوان کیفر به صراحت و به شکل کامل‏تری نسبتبه گذشتهلحاظشد.مواردینظیر ،2،5،6،10،19،33،35،52، 57،83،100،127،129،130،146 ،151،168، 213،217 ، 230،275 را می‏توان ذکر کرد.

قانون اقدامات تأمینی مصوب سال 1339 از جهات زیر متأثر از مکتب تحققی و گسترش علوم در قرن 19 است که می‏توان در مورد هر یک از این جهات به تفصیل سخن گفت اما در اینجا به رئوس این‏ جهات اشاره می‏کنم که قانونگزار وقت ایران را وادار به تبعیت از دیدگاههای تازه کرد:
1-قبول دیدگاههای نو در حقوق جزا
2-عقب نشینی نسبت به دیدگاههای جزمی حقوقدانان کلاسیک
3-انعطاف در قبال داده‏های علمی
4-توجه به شخص مجرم به عنوان محور مطالعات بخصوص به تکرار کنندگان جرم

5-پذیرش بنیادهایی غیر از مجازات
6-ایجاد مؤسسات بیشتر درمانی تا تنبیهی
7-توجه به پیشگیری از جرم
8-دقت در حقوق زیان دیدگان از جرم
البته موارد یاد شده را نباید جدا از یکدیگر و به شکل منفک بررسی‏ کرد اینکه به اعتقاد من زنجیرهای متصل این جهات در یک ترکیب کلی‏ به یک واقعیت ملموس می‏انجامد و آن اینکه علم و تجربه در قلمرو حقوق‏ جزا وارد شدند و قانونگزار نمی‏توانست با علم سر ناسازگاری نشان دهد و داده‏های علمی را به سبد فراموشی اندازد زیرا علم علیرغم مخالفت‏ها راه‏ خود را باز می‏کند بی آنکه سر جدال و کشمکش با آنچه که غیر علمی‏ است داشته باشد.
اهمیت قانون اقدامات تأمینی را در ایران باید از چند جهت یاد آوری‏ کرد:
اول آنکه این قانون در زمینه نحو نگارش و طبقه بندی مسائل قانونی‏ تقریباً نمونه است زیرا ابتدا تعریفی از اقدامات تأمینی ارائه می‏دهدآنگاه به ابزار این اقدامات که به آنها نام مؤسسات اقدامات تأمینی می‏دهد می‏پردازدو سپس در یک طبقه بندی نسبتا دقیق انواع این اقدامات را در سه‏ فصل سالب آزادی، محدود کننده آزادی و مالی و غیره مطرح می‏نماید.
دوم آنکه قانون اقدامات تأمینی صرفاً در مورد مجرمین و بخصوص‏ تکرار کنندگان جرم تهیه شده و اصل قانونی بودن این اقدامات مورد توجّه‏ قرار گرفته است. لذا هیچ فردی را نمی‏توان تحت این اقدامات قرار داد مگر آنکه قبلا جرمی انجام داده باشد و در مظان تکرار جرم در آینده قرار گیرد و به اصطلاح قانون مجرمی که تحت این اقدامات قرار می‏گیرد باید مجرم‏ خطر ناک باشد که شرایط این بزهکار را نیز قانون مشخص می‏کند.
سوم آنکه قانونگزار در مورد هر گروه از مجرمین خطر ناک با توجه‏ به شرایط آنها و نحوه برخورد با ایشان مؤسساتی را پیش بینی کرده که‏ نحوه نگاهداری و شرایط آن را نیز مشخص ساخته است.
چهارم آنکه اهمیت این اقدامات آنچنان است که قانونگزار دولت را مکلف کرده که حداکثر ظرف پنج سال از تاریخ اجرای قانون اقدام به ایجاد مؤسسات اقدامات تأمینی بنماید.
پنجم آنکه این قوانین با توجه به قوانین حاکم که علی الاصول قوانین‏ عرفی هستند تدوین شده و با این قوانین تطبیق گردیده است. ششم آنکه قانون اقدامات تأمینی از ویژگی خاص خود که نا معین‏ بودن مدت است در موارد زیادی بر خوردار می‏باشد.‏ متأسفانه و علیرغم اهمیت این قانون باید گفت که در رژیم گذشته‏ دقت در اجرای آن معمول نگردید.مؤسسات مقید در قانون‏ یا تشکیل‏ نشدند و یا اگر هم ایجاد گردیدند به شکلی ناقص و محدود بودند. می‏توان‏ به عنوان نمونه از موارد اجرای این قانون ایجاد کانونهای اصلاح و تربیت‏ اطفال بزهکار را در برخی از مراکز استانها و یا ایجاد موسسات کشاورزی‏ و صنعتی را در بعضی از زندانها به شکل محدود دید. قانون با چهره تازه‏ خود عملاً گوشه نشین شد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب: دوران پس از انقلاب اسلامی
بعد از پیروزی انقلاب و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر اقدامات تأمینی و تربیتی البته با جمله‏های صریح حاکی از این اقدامات‏ تأکید شده است که ضروری است داده‏های کلی قانون اساسی را با قوانین‏ عادی روشن کرد.
طبق بند 1 اصل سوم قانون اساسی:ایجاد محیط مساعد برای رشد فضایل اخلاقی بر اساس ایمان و تقوی و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی‏ بیمارستان مجرمان مجنون و مختل المشاعر، تبعیدگاه، کارگاههای کشاورزی و صنعتی، مراکز معالجه معتادان، کانونهای اصلاح و تربیت.از تکالیف دولت است. جنبه پیشگیرنده این اصل را می‏توان نمونه روشنی‏ از اقدامات تأمینی در مفهوم عام دانست.
طبق اصل هشتم: در جمهوری اسلامی ایران دعوت به خیر، امر به‏ معروف و نهی از منکر وظیفه‏ای است همگانی و متقابل بر عهده مردم‏ نسبت به یکدیگر،دولت نسبت به مردم و مردم نسبت به دولت.
اما نمونه روشن‏تر اقدامات تأمینی در مفهوم عام را می‏توان در بند 5 اصل یکصد و پنجاه و ششم دانست که در زمره وظایف قوه قضاییه «اقدامات‏ مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم و اصلاح مجرمین» را با صراحت‏ عنوان کرده است که بنظر می‏رسد این بند در صورت تدوین قوانین مناسب‏ با آن می‏تواند جایگاه ویژه‏ای را برای اقدامات تأمینی ایجاد کند.
اما در زمینه قانون اقدامات تأمینی مصوب 12 اردیبهشت ماه 1339 و برخورد با این قانون باید گفت غربت این قانون پس از انقلاب چشمگیرتر شد،بخصوص که ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1370 نیز با حذف اقدامات‏ تأمینی و تربیتی از تعریف جرم‏24عملا این اقدامات را از قدرت و کار آیی‏ خود انداخت هر چند در مواد گوناگون به اقدامات تأمینی و تربیتی اشاره‏ کرده است.
البته از دیدگاه نظری، تغییرات فراوان در دهه‏های اخیر در زمینه‏ علوم جرم شناختی نمی‏توانست مؤید قانونی کهنه شود که نیاز به دگرگونی‏ در آن فراوان احساس می‏شد و می‏شود ولی نه این نکته بلکه ورود قوانین‏ طبق ماده 2 قانون مجازات اسلامی 1370: هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات‏ تعیین شده باشد جرم محسوب می‏شود. شرعی در قوانین جزائی ایران تطبیق قانون اقدامات تأمینی را با قوانین‏ موجود مشکل کرده است،بعنوان مثال طبقه‏بندی جرایم از حیث شدت‏ مجازاتها در قوانین عرفی که به موجب آن مجازاتها به جنایت،جنحه و خلاف تقسیم می‏شوند جایگاهی در قوانین فعلی ایران ندارد و استعمال‏ کیفرهای عرفی در قانون اقدامات تأمینی و تربیتی با قوانین موجود سازگاری نشان نمی‏دهد. برخی از عناوین مقید در قانون اقدامات تأمینی‏ چون تکرار جرم،آزادی مشروط،مجرمین نیمه مسؤول و مانند آنها با تغییر قوانین دچار نابسامانی و تردید قرار گرفته‏اند. اصل بر اجرای مجازات در قوانین فعلی با تأکید بر عدم اجرای اقدامات تأمینی در مواردی قانون‏ اقدامات تأمینی را محجورتر و درمانده‏تر کرده است و لذا باید گفت گر چه‏ قانون اقدامات تأمینی از نظر قانونی منسوخ نشده اما عملا اجرای آن به‏ شکل فعلی امکان ندارد و اگر دیده می‏شود گاهگاهی به این قانون متروک‏ گوشه چشمی نشان داده می‏شود (به عنوان مثال در زمینه توقیف مطبوعات) یا به دلیل نا آشنائی برخی از دادگاهها به مفهوم اقدامات تأمینی است و یا شتابزدگی آنها در تطبیق موارد با قانون و منطق مقنن در تدوین آن‏ مؤسسات وابسته به این قانون همچنان بلا تکلیف باقی مانده‏اند.با وجود این، ایجاد مراکز خدمات بعد از خروج پس از انقلاب و طبق آئین نامه امور زندانها را می‏توان گامی مثبت تلقی کرد.
سؤالی که باقی می‏ماند این است که با توجه به متروک ماندن قانون‏ اقدامات تأمینی و تربیتی،برخورد قانون مجازات اسلامی با این اقدامات‏ چگونه است؟ در پاسخ باید گفت،نظر به اینکه ماده 1 قانون مجازات اسلامی‏ عنوان کرده که«قانون مجازات راجع به تعیین انواع جرایم و مجازات‏ و اقدامات تأمینی است» پس لزوما مقنن اقدامات تأمینی را پذیرفته اما با عنایت‏ به ماده 2 همین قانون که جرم را فعل یا ترک فعل مستلزم مجازات می‏داند می‏توان گفت که مقنن ایران اقدامات تأمینی را در قبال انجام جرم نپذیرفته‏ اما مستقلا آن را مورد پذیرش قرار داده است به عبارت دیگر اصل قانونی‏ بودن اقدامات تأمینی طبق ماده 1 مورد قبول قرار گرفته اما امکان اعمال‏ این اقدامات بدون ارتکاب جرم نیز متصور است.این مسأله ما را دچار تردید می‏کند که چگونه ممکن است بدون ارتکاب جرم بتوان اقدامات‏ تأمینی را بر افراد بار کرد. مگر اینکه بپذیریم مقنن در برخی موارد اصولا عمل مرتکب را که ظاهرا جرم است از دایره جرم خارج کرده و برای آن‏ صرفا اقدامات تأمینی و تربیتی منظور نموده است. بعنوان مثال در مورد مجنون یا صغیر که می‏توان گفت مقنن فرض وجود جرم را از ناحیه ایشان‏ منتفی دانسته است زیرا چه در مورد دیوانه و چه کودک امکان اعمال‏ اقدامات تأمینی را پیش بینی نموده است و چون برای دیوانه و کودک‏ مجازاتی متصور نیست پس صدور حکم اقدامات تأمینی جایز است. پذیرش این استدلال گر چه اشکالات را محدود می‏کند اما آنها را از بین‏ نمی‏برد زیرا از طرفی عنوان فصل اول باب دوم قانون مجازات چنین است:
مجازاتها و اقدامات تأمینی و تربیتی»که در این فصل آنچه می‏تواند به‏ عنوان اقدامات تأمینی مطرح گردد مواد 20 و 21 است که علی القاعده تحت‏ عنوان مجازاتهای تتمیمی عنوان می‏گردند و نه اقدامات تأمینی و تربیتی که‏ در عنوان فصل ذکر شده و چون مجازاتهای تتمیمی حتما در قبال انجام جرم هستند پس نمی‏توان بر این مجازاتها عنوان اقدامات تأمینی بار کرد.از طرف دیگر عده‏ای مجازاتهای باز دارنده موضوع ماده 17 قانون مجازات را، نوعی اقدامات تأمینی و تربیتی می‏دانند که این مسأله نیز با عنوان‏ مجازاتهای باز دارنده و طبقه بندی این کیفر در زمره 5 کیفر اصلی قانون‏ مجازات اسلامی همخوانی ندارد.
با توجه به این مسائل باید گفت عزلت قانون اقدامات تأمینی و تربیتی مصوب سال 1339 از طرفی و عدم پاسخگویی صریح مقنن اسلامی‏ به این اقدامات در مجموعه قوانین جزایی از طرف دیگر موجب ابهام‏ اقدامات تأمینی در ایران شده است و این بنیاد اصلاحی و درمانی را سخت‏ دستخوش آسیب و لطمه قرار داده که قانونگذار باید چاره جویی کند و قانونی مناسب،دقیق و بر مبنای نیازهای جامعه تدوین نماید.
قوانین جزائی چون دیگر قوانین در محل نقد، تجربه و بررسی‏ باید با تحولات زمان همراه باشند. ایستایی یک قانون با پویایی جامعه‏ همخوانی ندارد.قانون اقدامات تأمینی و تربیتی مصوب 12 اردیبهشت 1339 عنوان مجازاتهای باز دارنده اولین بار در قانون تشکیل دادگاههای کیفری و مطرح گردید ولی تعریفی از آن ارائه نشد،بعدا در ماده 17 قانون مجارات اسلامی مصوب 1370 قانونگزار به تعریف‏ این مجازات پرداخت. طبق این ماده:«مجازات باز دارنده تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت‏ بمنظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‏گردد از قبیل حبس، جزای نقدی، تعطیل محل کسب،لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعی و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت در نقطه یا نقاط معین و مانند آن».

گفتاردوم: در حقوق فرانسه
قانون مجازات هر کشور آینه تمام نمای ارزشهای حاکم برآن جامعه است در واقع به تعداد ارزشهای مقبول جامعه اوامر و نواهی برای حفظ حقوق و ارزشها وجود دارد تحول در قوانین جزایی محصول دگرگونیهای جامعه و تغییر ارزش ها یا تحول در نگرش هاست. در تحول حقوق جزا جریان مستمر حرکت قانونگزاری مورد مطالعه قرار می گیرد.
الف : در قانون جزای قدیم
قانون مجازات 1810 معروف به قانون (کد) ناپلئونی بعد از نزدیک دو قرن جای خود را به قانون مصوبه ژوئیه 1992 داده و با حفظ بعضی از مبانی تحولاتی در قانون مجازات این کشور بخصوص در بخش حقوق جزای عمومی ایجاد کرده و با الهام از دیدگاههای جرم شناسان و روان شناسان جنایی و کلا علمای حقوق جنایی مطالب نو و بدعی را مطرح کرده از قانون ما قبل قانون ناپلئونی (یعنی قانون 1791 ) فاصله گرفته و در بسیاری از زمینه ها دستخوش تغییرات و دگرگونی های عمیقی شده است نگرش و موضوع تحقیق ما تحولات مذکور و دست آوردهای جدید است. حقوق فرانسه از خانواده حقوق نوشته رومی ژرمنی است که مبدا تحولات قانونگذاری در کشور های خاورمیانه شده است در کشور ما قانونگذاری در اوایل قرن حاضر هجری با الهام از قانون فرانسه آغاز شد و قوانین مجازات عمومی آیین دادرسی و تجارت عینا از فرانسه ترجمه و با اندک تغییراتی به صورت مجموعه های مدون از تصویب مجالس قانونگزاری گذشت قانون مجازات عمومی مصوب 1304 تقریبا ترجمه قانون مجازات عمومی 1810 فرانسه بود در طول ازمنه تغییرات و اصلاحاتی در قانون اکتبر 1810 بعمل آمد.
ب: در قانون جزایی جدید
قانون مجازات جدید فرانسه با ادغام چهار قانون در تاریخ 22 ژوئیه 1992 به تصویب رسید قانون پنجمی در 16 دسامبر همان سال از تصویب مجالس قانونگذاری آن کشور گذشت تا تاریخ لازم الاجرا شدن قانون جدید را تعیین کند که اول مارس 1993 را بعنوان تاریخ الزام اجرای آن معین کرد ولی بعداً به موجب لایحه ای که به مجلس تقدیم شد تاریخ مذکور به اول مارس 1994 موکول و جایگزین قانون مجازات عمومی 1810 معروف به قانون ناپلئون شد. لازم به یادآوری است که اولین قانون فرانسه که بعد از انقلاب 1789 به تصویب مجلس موسسان رسید قانون مجازات عمومی در واقع قانون اکتبر 1810 ، دومین قانون مجازات و اولین قانون اصلاحی قانون 1791 بود. پایه های فکری و فلسفی قانون 1791 مبتنی بر اندیشه اصالت فرد و حفظ ارزشهای انسانها و حمایت از اشخاص و مالکیت پی ریزی شده بود اولین هدف آن دفاع از شخصت انسانی و تمایل به شکوفایی کامل استعداد های او و دفاع از انسان در برابر هرنوع تعرض بود با وجود این پایه های کلاسیک حقوق جزای فرانسه که رسالت های سه گانه آن، همچنان به قوت خود باقی است که عبارتند از:
رسالت سرکوبگر:
به منظور دفاع از جامعه مردمی و وضع ضمانت اجرای جزایی که جنبه شخصی کردن مجازاتها را روز به روز تقویت می کند که از اصل ثبات مجازاتها که به کار یا به آن اعتقاد داشت فاصله می گیرد .
رسالت بیان گر :
حقوق جزا مبین ارزشهای اساسی جامعه در یک زمان معین است که در مجازاتهایی که برای موارد نقض آن ارزشها پیش بینی شده خلاصه می شود.
رسالت تربیتی
حقوق جزا علاوه بر ممنوعیت ها و نواهی معیار هایی نیز وضع می کند. قانون جدید بیش از پیش از قانون 1791 فاصله گرفته تا از قانون 1810 زیرا قانون اخیر در طول جلسات تدوین و

دانلود پایان نامه حقوق در مورد قصد مجرمانه

اما باعث( انگیزه) عبارت است از تصور دهنی غایت، و عاملی درونی است که انسان را درجهت برآوردن حاجت شخصی سوق می‌دهد. و فعالیتی داخلی هست که مربوط به غایت است و هیچ ارتباطی با غرض(هدف نزدیک) ندارد.بنابراین روشن می‌شود که انگیزه وجودی نفسانی دارد، در حالی که غایت دارای ماهیتی موضوعی است و نمایانگر وجودی حقیقی است، و انگیزه انعکاس درونی برای این وجود است، یعنی تصور آن و استمداد دافع از آن برای حرکت دادن اراده به سمت هدفی مشخص. نمونه‌ی آن جرم قتل است که، کشتن مجنی علیه، هدفی است که فعالیت مجرمانه‌ آن را در نظر دارد، اما غایت در قتل ممکن است برآوردن احساس تنفر از مجنی‌علیه باشد، یا انتقام به خاطر شرف یا آبرو، یا تقاص گرفتن، یا رها ساختن مریضِ نا‌امید از علاج، از رنج و درد و شخص تصور می‌کند که راه محقق ساختن این غایت همان کشتن مجنی‌علیه است و انگیزه(باعث) به این تصور ارتباط پیدا می‌کند،پس به اراده معطوف می‌شود و بر آن مسلط می‌شود و آن را به سوی برآوردن آن سوق می‌دهد، و در نزد وی نیرویی نفسانی آزاد می‌شود که او را به سلاح بدست گرفتن و کشیدن آن به سوی مجنی‌علیه وامی‌دارد و او را می‌کشد. بنابراین انگیزاننده‌ی درونی به سمت برآوردن غایت از قتل همان انگیزه است.

گفتار چهارم: انواع قصد مجرمانه

قصد مجرمانه به گاهی به اعتبار موضوع و گاهی به اعتبار شدت و کیفیت حالت ذهنی قابل تقسیم است.

الف) قصد محدود(معین) و غیر محدود(غیر معین)
نویسندگان قصد را به تبع جهت‌گیری اراده به سمت تحقق نتیجه در موضوع معین یا غیر معین به قصد محدود(معین) یا غیر محدود (غیر معین) تقسیم کرده‌اند. بنابراین هرگاه اراده‌ی مجرم به سمت تحقق نتیجه‌ی مجرمانه در یک موضوع یا بیشتر قبل از اقدام به فعل، سوق پیدا کند، قصد مجرمانه‌ی معین است. بدین ترتیب روشن می‌شود که تعیین بر موضوع جرم واقع می‌شود، نه بر نفس نتیجه که نتیجه شایسته است تا در همه‌ی حالتها معین باشد. نمونه‌ی آن شلیک به سمت یک شخص معین است به قصد قتل آن. اما هرگاه اراده به سمت تحقق نتیجه‌ی مجرمانه جهت‌گیری کند، بدون تعیین موضوع نتیجه قبل از اقدام به رفتار مجرمانه، قصد غیر معین است؛ مانند بمب انداختن بر عده‌ای از افراد به قصد کشتن تعدادی از آنها بدون اینکه قبلا کسی از آنها به صورت معین مشخص شده باشد.

ب) قصد بسیط(ساده)و قصد با سبق تصمیم
قصد مجرمانه ساده همان قصد مجرمانه به شکل عادی‌اش می‌باشد که از اراده فعل و آگاهی از عناصر واقعی و اساسی لازم برای به وجود آمدن قانونی جرم نیز آگاهی از صلاحیت فعل برای ایجاد نتیجه با قصد تحقق آن ایجاد می‌شود. و از قصد با سبق تصمیم به وسیله‌ی یک عنصر اضافی که تعبیر “سبق تصمیم”la premediation بر آن اطلاق می‌شود، متمایز می‌شود.

ج) قصد متجاوز از عمد (ماورء‌العمد، شبه عمد)
تعبیر ” قصد متجاوز” بر حالتی اطلاق می‌شود که در آن مجرم فعلی را مرتکب می‌شود و تحقق نتیجه‌ی مجرمانه‌ی خاصی را از آن اراده کرده است،اما فعل او منجر به نتیجه‌ی دیگری شده است که سنگین‌تر از نتیجه‌ی نخست است و غالبا نیز از همان ماهیت برخوردار است. البته در مورد ماهیت و وصف این نوع از قصد اختلاف‌ نظر وجود دارد. برخی آن را صورت سوم از صورتهای رکن معنوی می‌دانند که با حفظ استقلال در کنار قصد و خطا می‌ماند ، و مستلزم یک حد مثبت و ایجابی است که عبارت است از انصراف قصد به نتیجه‌ی با حجم کمتر و نیز یک حد منفی و سلبی است، و آن عبارت است از عدم انصراف قصد نسبت به نتیجه‌ی سنگین. برخی دیگر به سؤال مبنای مسؤلیت از بابت نتیجه‌ سنگین و واقعیت پیوند معنوی‌ای که بین ذهن مجرم و این نتیجه را به هم پیوند می‌دهد، پاسخ داده‌اند که این پیوند به صورت خطاست: چرا که فرض این است که مجرم آن را پیش‌بینی نکرده است و در مقابل ایجاد آن نیز قرار نگرفته است، در حالیکه این مسأله در توان وی و نیز وظیفه‌ی او بوده است که آن را پیش‌بینی کند، اما آن را نخواسته است، و باید که برای انتفای آن تلاش می‌کرد، اما این کار را نکرده است، ودر هر دو صورت عناصر خطا وجود دارد، بنابراین هرگاه ثابت شود که عناصر آن وجود داشته است، چاره ای جز پذیرش آن وجود ندارد. بدین ترتیب حالت” تجاوز از قصد” مستلزم عنصر معنوی مزدوج التکوین است: چرا که قصد نسبت به نتیجه‌ی سبکتر وخطا نسبت به نتیجه‌ی سنگین‌تر منضم است. نظر سوم بر آن است که علی‌رغم وجود اختلاف بین تجاوز قصد و حدوث نتیجه‌ی مغایر با قصد، لازم است که با همه‌ی آنها یک طور رفتار شود. یعنی از نظر مسِئولیت، فاعل آنها مسئولیت عمدی دارد به خاطر جهش و آغاز از قصد و عمد، اما نتیجه‌ی چیزی از آن دو را تغییر نمی‌دهد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

د) قصد عام و قصد خاص
در این باره که قصد خاص وقصد عام چیستند و چه تعریفی می‌توان از از آنها ارائه داد، بین حقوقدانان اختلاف نظر شدیدی وجود دارد.
عمد عام را تعریف کرده‌اند به« صرف عمد در حرکت بدنی که رفتار ضروری برای تحقق جرم را می‌سازد». البته قصد عام گاه در معنایی مشابه با« عمد مجرمانه» برای اشاره به مفهوم کلی عنصر معنوی به کار می‌رود، در حالی‌که عمد خاص به معنای فعل و انفعال ذهنیِ ضروری در جرمی خاص است، یا اینکه عمد عام ممکن است به معنای شامل بر انواع فعل و انفعالات ذهنی ضروری به کار رود، در حالی‌که ” عمد خاص” به یک نوع خاص از این فعل وانفعالات یعنی عمد محدود می‌شود.

ه) قصد مستقیم
در زبان روز‌مره ما معنای قصد را در ارتباط با اعمال ارادی که مورد هدف داریم یا می‌خواهیم یا آرزو داریم بکار می‌بریم. همین معنا هم در مورد قصد مستقیم بکار ‌می‌رود. بنابراین قصد در زبان معمول مطابقت دارد با خواستن وقوع یک نتیجه‌ی خاص یا در نظر داشتن آن به عنوان یکی از اهداف. مانند اینکه کسی با اسلحه به سمت سر کسی نشانه‌روی کند و نهایتاٌ شلیک کند، و مرگ هدف نیز خواست او است و نسبت به رخدادن آن تمایل و اراده نیز دارد. در این صورت می‌گویند شخص در کشتن مجنیُ‌علیه قصد مستقیم دارد. قصد مستقیم همچنین می‌تواند بدون طرح و نقشه‌ی قبلی رخ دهد، هرچند که معمولا متضمن تصمیم قبلی نسبت به موضوع مشخص است.

ی) قصد غیرمستقیم( تبعی، فرعی، ضمنی، تلویحی، جانبی، عارضی)
قصد غیر مستقیم که با نامهای دیگری چون؛ قصد تیعی، ضمنی، تلویحی، جانبی، عارضی نیز شناخته می‌شود به عنوان محور اصلی این پژوهش، به صورت تفصیلی در دو فصل بعد مورد اشاره قرار خواهد گرفت. اما در اینجا به ذکر تعریف آن اکتفا می‌شود.

1.تعاریف ارائه شده از قصد غیرمستقیم
برخی قصد غیرمستقیم را اینگونه توضیح داده اند: «قصد تنها اراده‌ی نتیجه (هدف) نیست بلکه همچنین پیش بینی قطعیت نتیجه به عنوان یک موضوع از تعریف قانونی نیز هست ». این تعریف می تواند با تعریف ارائه شده در صفحه‌ی قبل نزدیک یا حتی منطبق باشد، چرا که اگر از قسمت اول آن که مربوط به قصد مستقیم است بگذریم، قسمت دوم تعریف مبنی بر «پیش بینی» می تواند معادل «آگاهی» یا «علم» در تعریف ما قرار گیرد و “قطعیت نتیجه” را نیز می توان برابر با عبارت «رخ دادن نتیجه یا فعل مجرمانه در پی فعل با توجه به سیر طبیعی امور» یا « عالم به سببیت فعل برای ایجاد نتیجه یا فعل مجرمانه» دانست. باید توجه داشت که منظور از پیش بینی در تعریف فوق، یک پیش بینی ساده و صرف که ممکن است در جرائم غیرعمدی نیز وجود داشته باشد نیست، بلکه مراد ارائه دهنده‌ی تعریف یک «پیش بینی قطعی» است که برابر با «علم» قرار می گیرد.
بنتام نیز قصد غیرمستقیم را اینگونه تعریف می‌کند که : «….. نتیجه می تواند به صورت عرضی یا جانبی (فرعی) مقصود باشد، در زمانی که علی رغم تصور آن و ظهور احتمال رخ دادن آن، در وقت انجام فعل، حلقه‌ای را در سلسه انگیزه‌هایی که شخص را به ارتکاب فعل وامی‌دارد، تشکیل ندهد ». به نظر می رسد که بنتام در تعریف خود «نظریه احتمال» را که یکی از نظریات مطرح شده در مورد تعیین معیار قصد احتمالی است، پذیرفته است. هرچند که در تعریف وی معنای دقیق «تصور احتمال وقوع» مشخص نشده است. گلانویل ویلیام در باره این تعریف بنتام می گوید که : «برخلاف قصد مستقیم، قصد فرعی، چیزی است که انسان به روشنی آن را می بیند، اما خارج از گوشه‌ی چشمش. نتیجه( به طور مجازی ) در خط مستقیم هدف او نیست، بلکه یک اثر جانبی است که آن را به عنوان همراه و ضمیمه‌ی اجتناب ناپذیر یا قطعیِ قصد مستقیمش قبول کرده است. » وی همچنین می‌افزاید که قصد فرعی «گونه ای شناخت یا ادرک است ».

برخی دیگر از حقوقدانان ضمن ترجیح دادن “نظریه اراده” تعریف زیر را از قصد مجرمانه به طور کلی ارائه داده‌اند که شامل هر دو نوع قصد (مستقیم و غیرمستقیم) می شود: «قصد مجرمانه عبارت است از آگاهی به عناصر جرم و اراده‌ی جهت گیری کرده به سمت تحقق این عناصر یا به سمت قبول آنها ». قسمت اخیر این تعریف که اشاره به تعریف قصد غیرمستقیم دارد، حاکی از پذیرش «نظریه قبول» از جمله معیارهایی ارائه شده درباره ی قصد احتمالی است که در جای خود مورد اشاره قرار خواهد گرفت. تفاوتی که این تعریف با تعاریف قبل به ویژه تعریف ارائه شده توسط ما دارد این است که براساس «نظریه اراده» ارائه شده است، و بنابراین دو عنصر «آگاهی و اراده» را هم نسبت به فعل و هم نسبت به نتیجه لازم می داند، در صورتی که تعاریف قبل از آن، اگرچه هر دوی این عناصر را نسبت به فعل می پذیرند، اما در مورد نتیجه تنها عنصر آگاهی را لازم می دانند، که براساس «نظریه آگاهی» مطرح شده اند.

2. تعریف انتخابی

اگرچه تعریف قصد غیرمستقیم (تبعی) قدری مشکل به نظر می رسد و تاکنون نیز کمتر کسی متعرض این تعریف شده است، اما شاید بتوان تعریف ذیل را از این نوع قصد ارائه داد: «قصدِ (آگاهی و اراده) فعل با آگاهی از اینکه فعل یا نتیجه در پی آن با توجه به روند طبیعی و عادی امور رخ خواهد داد». همین تعریف را به نحو دیگر می‌توان چنین بیان کرد: ” قصد فعل مجرمانه یا قصد فعلی که مقدمه‌ی فعل مجرمانه است با علم به سببیت آن در حدوث نتیجه یا در وقوع فعل مجرمانه در حقیقت، قصد آن نتیجه یا فعل است.” در این تعریف چند نکته وجود داد که توضیح درباره ی آنها لازم است. اولین نکته این است که چرا دو عنصر آگاهی و اراده نسبت به فعل وجود دارند اما، نسبت به نتیجه تنها آگاهی وجود دارد، پاسخ این است که اولاً نسبت به فعل، وجود دو عنصر قصد مجرمانه لازم است و واقعیت این است که اساساً در مورد فعل این دو عنصر تفکیک ناپذیرند، بدین معنی که اولاً با صرف وجود آگاهی فعل رخ نخواهد داد و تا زمانی که ما انجام فعل را اراده نکرده باشیم، آگاهی تنها یک حالت غیرپویا و غیرفعال نسبت به فعل است، به عنوان مثال من می دانم و آگاهی دارم که در صورتی که اسلحه را بدست بگیریم و ماشه را بچکانم، گلوله شلیک خواهد شد، اما تا این لحظه هنوز فعل صورت نگرفته است و تنها زمانی این فعل را مرتکب می شود که آن آگاهی را به مرحله اراده که انجام فعل است برسانم، ولی در مورد نتیجه این گونه نیست و صرف آگاهی از اینکه نتیجه یا فعل براساس مسیر عادی امور رخ خواهد داد یا با علم به سببیت آن اقدام کند، از برای فراهم آمدن قصد غیرمستقیم کافی است. نکته دوم اینکه در صورتی که جرم از جمله جرائم بدون نتیجه (مطلق باشد)، نیز این تعریف قابلیت اعمال شدن را دارد، که توضیحات بیشتر را به بخش های بعدی واگذار می کنیم که در آن جا به طور ویژه درباره قصد تبعی در جرائم مطلق بحث خواهیم کرد.

فصل سوم

مبانی قصد تبعی

قصد غیرمستقیم از جمله مسائلی است که در حقوق جزا مناقشات زیادی را ایجاد کرده است و از نظر سختی و لجوجی در ردیف مسائلی چون رابطه سببیت قرار می گیرد. و این مسئله وظیفه‌ی حقوق جزا را دو چندان سخت‌تر کرده است. همه بحثها درباره‌ی این است که نهایتاً باید قصد غیر مستقیم عمد محسوب شود یا غیر عمد.در حقوق کشورهای مختلف بحث قصد غیر مستقیم (تبعی) مطرح است و هر یک از حقوقدانان له یا علیه این که این قصد در قلمرو عمد قرار می‌گیرد یا سهو استدلال کرده‌اند. البته نظریه پردازی و تلاش برای رسیدن به راه حلی در مورد قصد غیرمستقیم در حقوق کشورهای آلمان و انگلیس بیشتر به چشم می خورد، تا در کشورهای چون فرانسه که حقوق جزای ما نیز متأثر از آن است‌، و به همین دلیل می‌بینیم که در کشور ما کتب حقوق به خصوص تألیف‌هایی که در زمینه جزای عمومی صورت گرفته است ملهم و متأثر از حقوق فرانسه و بالتبع مؤلف‌های حقوق کیفری آن کشور، متعرض این موضوع یا نشده اند یا اشاره وار از کنار آن گذشته اند. اما مطرح شدن قصد غیرمستقیم در حقوق کیفری ما ـ اگرچه از جمله مسائل مبنایی حقوق جزا است فلذا کانون اصلی طرح آن باید در کتابهای حقوق جزائی عمومی باشد ـ به صورت جدی و بحث برانگیز، نشأت گرفته از فقه جزائی اسلام، آن هم در رابطه با جرائم صدمات جسمانی علیه اشخاص- در کتابهای حقوق جزای اختصاصی عنوان شده است.
در مورد طبیعت و ماهیت قصد غیرمستقیم نظرت مختلفی به خصوص توسط جزادانان آلمانی و انگلیسی، بیان شده است‌ـ این نکته قابل یادآوری است که قصد غیر مستقیم در حقوق کیفری آلمان مفهومی وسیعتر از حقوق انگلیس دارد‌ـ که اگرچه شاید نتوانند حقیقت این نوع از قصد را آن گونه که واقعاً هست برای ما روشن سازند اما تا حدود زیادی ما را به ماهیت آن نزدیک می سازند.

گفتار اول: مبانی نظری قصد تبعی

در جهت تشریح طبیعت قصد غیرمستقیم در حقوق کشورهای غربی تلاش هایی صورت گرفته است، که به نظر می رسد، این تلاشها در حقوق آلمان و توسط جزادانان آن کشور چشمگیرتر بوده است، که در قالب دو نظریه ی مستقل «احتمال» و «قبول یا رضایت» متبلور شده اند، همچنین یک نظریه دیگر به نام «تحمل تبعات» نیز مطرح شده است که البته در انتقاد از نظریه «قبول یا رضایت» مطرح شده است. همینطور در حقوق انگلیس نیز معیارهای متفاوتی برای روشن سازی قصد مذکور صورت گرفته است.
مبحث اول: نظریه‌ی احتمال
مبنای این نظریه، نظریه‌ی آگاهی است که به نظر ما برای تعریف قصد تبعی( غیر مستقیم ) باید آن را پذیرفت، خصوصاً اینکه با توجیه قصد تبعی توسط فقها نیز همخوانی دارد. بنابراین نظریه‌ی احتمال نیز با قصد غیر مستقیم آنگونه که در حقوق ما پذیرفته شده است، می‌تواند منطبق باشد.

الف) اساس نظریه
طرفداران این نظریه بین احتمال و امکان صرف تفکیک قائل می‌شوند و می‌گویند که احتمال قلمرو قصد احتمالی ( غیر مستقیم ) است در حالیکه امکان صرف، به معنای کنار گذاشتن قصد احتمالی و انحصار مسئولیت برخطای غیرعمدی است. بنابراین هرگاه که مجرم، فعل را مرتکب می‌شود و وقوع نتیجه را به عنوان یک موضوع احتمالی، پیش بینی می‌کند، مسئولیتش از بابت آن عمدی است، اما هرگاه که آن را به عنوان اثر ممکن فعلش پیش بینی کند، مسئولیتش از بابت آن غیرعمدی است. این تفکیک بین احتمال و امکان در پی انتقاد طرفداران نظریه‌ی اراده از تعریف به عمل آمده از قصد توسط نظریه‌ی آگاهی، مبنی بر اینکه در جرایم غیر عمد نیز پیش‌بینی نتیجه وجود دارد، صورت گرفته است.
سوالی که پیروان نظریه‌ی احتمال با آن روبه رو شده‌اند این است که چگونه می‌توان بین احتمال و امکان صرف تفکیک قائل شد؟ برخی در پاسخ گفته‌اند که احتمال، درجه و حد اعلای امکان است، به عبارت دیگر امکانی است که به اهمیت بسیار بالایی رسیده است. مثلاً اگر تصور کنیم که پیش‌بینی نتیجه به عنوان یک امر غیرلازم، محدوده‌ای دارد، که از محدوده‌ی پیش‌بینی به عنوان امر لازم، تجاوز می‌کند، در این صورت آن مقدار از محدوده‌ی پیش‌بینی به عنوان یک امر غیرلازم‌، که مستقیماً به محدوده‌ی پیش‌بینی به عنوان امر لازم ملحق و ملصق می‌شود، محدوده ی قصد احتمالی است، در حالی که اجزای بعید و دور آن که به نحو روشن و اساسی، بین آنها و پیش بینی به عنوان امر لازم، تفاوت وجود دارد، جایگاه امکان صرف است.
احتمال و امکان دو مفهومی هستند که ظابطه‌ی شخصی و ذهنی دارند، و نمایانگر آنچه هستند که در ذهن مجرم و در هنگام ارتکاب فعل، وجود دارد، و میزان پیش بینی او را نسبت به نتیجه مشخص می‌کنند، و بسته به اینکه آیا مجرم نیتجه را به عنوان موضوعی پیش‌بینی کرده است که وقوع آن غلبه دارد یا عدم وقوع آن متفاوت می‌شوند. بنابراین، احتمال و امکان عاری از خصوصیت

منبع تحقیق درمورد آیین دادرسی کیفری

اجتماعی و شغلی همگان در مقابل قانون یکسان‌اند و علل تشدید جرم و کیفیات تخفیف‌دهنده را نیز قانون معین می‌سازد نه موقعیت افراد.معنی آن این است که جمیع مردم در مجازات و در مقابل قانون یکسان هستند، مگر در مواردی که قانون صراحتاً استثناء کرده است . البته این مساوی بودن مجازات ها با درنظر گرفتن طبقات مختلف ، ایراد دارد. چرا که مجازات حبس که شدیدترین مجازات ها می باشد، برای کسی که غذا و مسکن ندارد، مجازاتی عالی می باشد و برعکس مجازات جزای نقدی درخصوص اشخاص فقیر، مجازاتی شدید می باشد. به این دلیل است که قانونگزار، قاضی را در تعیین حدود مجازات مختار در نظر گرفته است . تساوی در مجازات مستلزم تساوی در جرم نیز می باشد. پس درخصوص اشخاصی که مرتکب جرائم متعدد و یا مکرر شده اند، حکم به تشدید مجازات داده می شود.
قانون به عنوان تنها منبع ایجاد حق و تکلیف برای افراد یک ملت، مقرراتی را به نحو یکسان وضع کرده که رعایت آن انتظام‌بخش روابط خصوصی و اجتماعی است وناقضان قانون وافرادیکه بااعمال خود ناهنجاری دراجتماع به وجودمی‌آورندبایدپاسخگوی تخلفات خودبوده و تاوان اعمال خود را متحمل شوند.
قانونگذار به لحاظ رعایت برابری افراد در مقابل قانون تفاوتی در نوع برخورد با ناقضین مقررات قائل نشده و یک حکم واحد را برای تخلفی خاص بدون تبعیض در نظر گرفته است؛ البته این حکم واحد در مواردی که در قانون مشخص شده ممکن است نسبت به برخی متخلفان از قوانین، ارفاق‌هایی را در نظر گرفته و از استثنائات قانونی همانند تخفیف، تبدیل، تعلیق مجازات، معافیت مالیات و امثال آن استفاده کند که این امر را نمی‌توان منافی با برابری افراد در مقابل قانون دانست.
«لازمه رعایت اصل تساوی افراد در برابر قانون در حوزه امور قضایی، استقلال قاضی است» این استقلال فراهم نمی‌شود مگر با انتصاب افرادی در سمت قضاوت که ملکه نفسانی استقلال را در خود داشته باشند. هر چند تشخیص این امر برای مسوولان دستگاه قضا در بدو امر ممکن است میسر نباشد، اما در طی زمان تصدی شخص در منصب قضا و بررسی آراء و تصمیمات اتخاذ شده از سوی وی می‌توان قرینه‌ای بر وجود ملکه نفسانی یافته و نسبت به بقاء یا عزل قاضی اقدام کنند.
بنابراین قاضی که از ملکه نفسانی استقلال برخوردار باشد قطعا بدون آن‌که تحت تاثیر طرفین دعوا، مقامات قضایی و غیرقضایی کشوری و لشکری یا اوضاع سیاسی حاکم بر جامعه باشد، اقدام به تصمیم‌گیری خواهد کرد و طبیعی است در چنین حالتی طرفین پرونده از نظر قاضی تفاوتی نداشته و هر دو به یک چشم دیده می‌شوند و در چنین وضعیتی قانون برای تمام افرادی که به انحاء و عناوین مختلف نزد قاضی حاضر می‌شوند به یک نحو اجرا شده، سفارش و توصیه به قاضی تاثیری در تصمیم‌گیری وی نخواهد داشت؛ بنابراین قضاوت با اوصافی که در منابع فقهی شیعه برای متصدی آن ذکر شده تضمین‌گر برقراری عدل قضایی و برابری افراد در مقابل قوانین خواهد بود.
از نتایج عدم اجرای صحیح اصل برابری افراد در برابر قانون در بعد قضایی، اداری و اجرایی می‌توان به مواردی نظیر بی‌اعتمادی به نظام حاکم در تامین حقوق قانونی، عدم مشارکت در اموری که مربوط به کل جامعه می‌شودنظیر انتخابات، روی آوردن به اقدامات انفرادی جهت تامین حقوق متصوره و غیره اشاره کرد.
مجازات مورد نظر باید نسبت به همه کسانی که مرتکب عمل موضوع حکم شده اند یکسان باشد ، به تعبیر دیگر تبعیض در مجازات وجود نداشته باشد .در هر دو حال ، اصل تساوی مجازات ها به عنوان یک اصل مسلم حقوقی است هرچند این اصل مانند بسیاری از اصول استثنائاتی را نیز با خود دارد مانند عدم قصاص مسلمان در برابر کافر ، عدم قصاص پدر یا جد در برابر قتل فرزند ( ماده 220 ق.م.ا ) ، قصاص مرد در قبال قتل زن با پرداخت فاضل دیه ( مواد 209 و300 ق.م.ا ) ، عدم قصاص عاقل در برابر دیوانه ( ماده 222 ق.م.ا ).
3- اصل قانونی بودن
اصل قانونی بودن مجازات‌ها که از قواعدی چون قاعده «قبح عقاب بلا بیان» ناشی می‌شود، درصدد بیان این معناست که هیچ مجازاتی بدون وجود قانون قابل تصور نیست.
در نگاهی اجمالی به قوانین مجازات اسلامی دیده می‌شود قانونگذار جمهوری اسلامی نیز با الهام از شرع انور اسلام براصل «قانونی بودن جرایم و مجازاتها» اصرار موکد دارد،این توجه طی اصول، 22، 23، 25، 32، 36، 37، 159، 166و 169 قانون اساسی و مواد 2و11 قانون مجازات اسلامی مبنای قانونی یافته است.
به موجب اصل 36 قانون اساسی حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد و این اصل که با قید کلمه «تنها» تأکید مطلق بر اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها دارد. واژه جرم در علوم گوناگون دارای معانی متفاوت است مثلا در علوم دینی که با تعابیری مانند ذنب، اثم، معصیه و… نامگذاری شده و به معنای تخلف از اوامر و نواهی شارع و با مفهوم جرم در علوم جامعه شناسی و روانشناسی متفاوت است.
همین مفهوم در علم حقوق تعریفی دیگر دارد. مواد 2 و 11 قانون مجازات اسلامی هم که به تعریف جرم پرداخته و آن را فعل یا ترک فعلی دانسته که در قانون برای آن مجازات تعیین شده و عنوان می‌دارد: مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی به موجب قانونی است که پیش از وقوع جرم مقرر شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را به موجب قانون موخر جرم و قابل مجازات ندانسته و قانون لاحق را صرفا‌ در موارد تخفیف یا عدم مجازات حاکم می‌داند، نیز صحه بر اصل موصوف می‌گذارد.
قاعده مشهور فقهی «قبح عقاب بلا بیان» نیز مشتمل بر همین معناست که مفهوم آن زشتی مجازات بیاننشده است. یکی ازمهمترین اصول حاکم برحقوق جزا، اصل قانونی بودن جرم ومجازات استکهدر اصول36، 169 وبند4 اصل156 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیزبه صراحت و فحوا پذیرفته شده است.
به موجب این اصل، هیچ رفتاری جرم نیست و هیچ مجازاتی اجرا کردنی نیست، مگر آنکه پیشتر به وسیله قانونگذار عنوان مجرمانه و مجازات آن تعیین و اعلام شده باشد؛ بنابراین اصل، وظیفه قانونگذاری و تعیین عناوین جرایم و میزان مجازاتها از وظایف و اختیارات انحصاری قوه قانونگذاری است و به موجب اصل تفکیک قوا که از اصول مسلم قانون اساسی است، قضات تحت هیچ شرایطی حق مداخله در امر تعیین جرایم و مجازاتها را ندارند.
بهانهِ «حفظ نظم جامعه و حمایت از عفت عمومی و اخلاق حسنه»، نمی‌تواند مجوز مداخله قضات در امر قانونگذاری باشد.
بنابراین در حقوق موضوعه شاید رفتاری از لحاظ اخلاقی زشت و زننده و از لحاظ مذهبی گناه به شمار رود، ولی اگر در قوانین جزایی صراحتاً جرم قلمداد نشده و مجازات آن نیز به طور منجز مشخص نشده باشد، قابل تعقیب کیفری نیست و نمی‌توان برای آن مجازات تعیین نمود.

در برخی موارد اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ممکن است این باور را برای برخی حقوقدانان و قضات به وجود آورد که این اصل فقط در حقوق جزای ماهوی مؤثر و در سایر بخش‌ها از جمله آیین دادرسی کیفری تأثیری ندارد در حالی که در آیین دادرسی کیفری، هم اقدامات و رسیدگی‌ها و هم سایر موارد باید طبق مقررات و اصول قانونی باشدواین استدلال که این اصل بر مجازات‌های تتمیمی و تکمیلی و تأمینی و تربیتی مترتب نیست، نیزپذیرفتنی نیست.
اقدامات تأمینی و تربیتی، تدابیری هستند که قانونگذار برای پیشگیری از جرایم به کار بسته و در حقیقت، ادعای جانشینی مجازاتها را نیز دارند، ولی اهداف این کارهای در بیشتر موارد از مجازات‌ها جدا می‌شوند. با وجود این، نمی‌توان اجرای این اقدامات را بدون وجود قانون پذیرفت و آن را در اختیار قضات دادگاه‌ها قرار داد تا هرگونه خواستند آن را اعمال کنند، یک روز کاشتن درخت و نهال را مجازات جایگزین تعیین کنند و روز دیگر، آزاد کردن کبوتران را و… روزی دیگر به آنجا برسند که در ام القرای اسلام که ادعای اجرای قوانین اسلامی را دارد، «حفظ یک سوره از قرآن مجید» و ترجمه آن جایگزین مجازات حبس! قرار گیرد.
بنابراین، گویا برای حمایت از افراد جامعه و جلوگیری از سوء استفاده احتمالی و نیز برای صیانت از آزادی‌های فردی و حقوق اساسی افراد ملت، «اصل قانونی بودن مجازات‌ها»در اعمال اقدامات تأمینی نیز باید رعایت شود و از آنجا که کلمه «مجازات» در ماده دو، معنایی عام داشته و شامل اقدامات تأمینی و تربیتی هم می‌شود، بنابراین اعمال مجازات سلیقه‌ای به عملی که جرم بودن و نحوه و میزان مجازات آن را قانون بیان نکرده، قطعا «عملی زشت و غیرقانونی» است.
بررسی کتب تاریخی حقوق جزا نشان می‌دهد، «اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها» تا پیش از دوره رنسانس در نظام‌های کیفری باستان وجود خارجی نداشته و صرفا‌ً در قوانین بابل در برخی امور مجازات‌هایی تعیین می‌شده که می‌توان آن را در نوع خود و با توجه به شرایط زمانی و مکانی آن عصر قابل توجه دانست و در حقوق روم نیز این اصل به صورت ضعیف مورد توجه قرار گرفته بود، لیکن چون فرامین سلطنتی به صورت کلی به مردم و قضات ابلاغ می‌شد زمینه‌های خود کامگی و استبداد قضایی در برخوردهای سلیقه‌ای را فراهم می‌کرد.
در این دوران دادگاه‌های کلیسایی به صورت خشن و بدون هر گونه وحدت رویه‌ای مبادرت به اصدار حکم و اجرای مجازات می‌کردند و همین اعمال واکنش دانشمندان و نظریه پردازان قرن هجدهم میلادی مانند «منتسکیو» در فرانسه، «بنتام» در انگلستان، «بکاریا» در ایتالیا را فراهم آورد تا با کتاب‌ها و نظریات خود سعی در تنسیق جرم و مجازات، لزوم اعلام قبلی به جامعه و نیز ایجاد تناسب بین جرم و مجازات نمایند.
در سال 1789 با انقلاب کبیر فرانسه آرزوی این دانشمندان جامه عمل پوشید و قانونگذار فرانسوی «اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها» را تصویب نمود، این اصل رفته رفته به سایر کشورها بازتاب یافت و حتی آن را در قوانین اساسی خود جای دادند و در قوانین جزایی پیش از انقلاب اسلامی نیز که متأثر از قوانین فرانسه بود، لحاظ شد.
منظور از این اصل به طور فشرده این است که:
1- هیچ عملی جرم نیست، مگر آنکه پیشتر از طرف قانونگذار تعریف شده باشد.
2- هیچ مجازاتی ممکن نیست مورد حکم قرار گیرد مگر آنکه پیشتر از طرف قانونگذار برای همان جرم وضع شده باشد.
3- هیچ محکمه‌ای صالح برای رسیدگی به جرمی نیست مگر آنکه قانون، صلاحیت آن محکمه را برای رسیدگی به آن جرم به رسمیت شناخته باشد.

4- هیچ حکمی از محکمه صالح علیه متهمی صادر نخواهد شد، مگر پس از رسیدگی ومحاکمه، آن هم با شرایط پیش بینی شده در قانون.
با وصف این تاریخچه و تعریف مختصر ملاحظه می‌شود، دین مبین اسلام، سالها پیش از رنسانس وتحولات ناشی از انقلاب کبیر فرانسه، در قرآن و احادیث، همانند سایر موارد همواره گوی نو اندیشی و ترقی را از سایر تمدن‌ها ربوده و آن را مورد توصیه مؤکد قرار داده است.
ب : وجوه افتراق
مجازات ناظر به گذشته است، توضیح آنکه چون مجرم تعادل اجتماع را به هم ریخته و باعث شکستن تندیس عدالت شده است مستحق کیفر است، حال آنکه اقدامات تامینی و تربیتی ناظر به آینده است و هدف مهم آن از بین بردن و خنثی کردن حالت خطرناک مجرم می باشد.
مجازات در قبال کسانی اعمال می گردد که شرایط عامه تکلیف را داشته باشد یعنی در قبال کسانی چون اطفال یا مجانین و یا افراد مست اعمال نمی گردد که در حقوق ما از آن به عنوان «عوامل رافع مسئولیت کیفری» یاد شده است حال آنکه اقدامات تأمینی و تربیتی هرگز به این موارد توجه نکرده و به بیان حقوقی، خالی از شائبه اخلاقی می باشد و در قبال افراد مسئول و غیر مسئول اعمال می گردد و این امر به زیبایی نیز در قانون اقدامات تأمینی و تربیتی مصوب 1339 (در مقام تعریف مجرمین خطرناک) بیان شده است.
شدت مجازات رابطه تنگاتنگی با نوع جرم ارتکابی دارد و با توجه به جرم ارتکابی، میزان شدت مجازات مشخص می گردد حال آنکه در اقدامات تأمینی و تربیتی به جای توجه به جرم ارتکابی به حالت خطرناک مجرم توجه می گردد.
با توجه به اصل قانونی بودن جرم و مجازات، میزان مجازات معین می باشد حال آنکه میزان اقدامات تأمینی و تربیتی نامعین می باشد چرا که هدف از اعمال این اقدامات خنثی کردن حالت خطرناک می باشد.
اعمال مجازات با نوعی ارعاب و هراس و تحقیر همراه است حال آنکه اعمال اقدامات مذکور این موارد را در خود ندارد. البته نا گفته پیداست که در هر صورت این اقدامات نیز از این حالت در امان نیستند ولی به هر صورت بسیار کمتر از اعمال مجازات دارای این حالات می باشند.
البته اقدام تأمینی نباید به مثابه تنها راهکار نهایی و قطعی تلقی شود. این یک توهم است و خطرناک می باشد که اقدامات تأمینی را جایگزین و جانشین مجازات ها بدانیم. اقدام تأمینی و تربیتی احتمال دارد به مانند جانشینی برای کیفر که بیشتر جنبه تکمیلی دارد مطرح باشد، اما نمی تواند لااقل در همه ی موارد جای مجازات را بگیرد اقدامات تأمینی که در حقوق فرانسه عموما تحت عنوان مجازات های تکمیلی یا تبعی و گاه حتی به مثابه تدبیرهای اداری وجود دارند، یک راه حل و چاره معمول به منظور مقابله با حالات خطرناک بزهکار محسوب می شوند. اقدامات تأمینی در کنار مجازات مفید است و نه با حذف آن و باید در تعیین نوع، میزان و چگونگی اجرای آن (اقدام تأمینی) از رشته هایی از علوم انسانی و علوم جزایی بهره بگیرد.
بنابراین بر خلاف نظر برخی افراطی در حقوق کیفری که معتقد به حذف کیفر و مجازات و حقوق کیفری بوده اند و اعتقاد به تدبیرهای دفاع اجتماعی داشته اند منطق و اصول علمی اقتضاء می کند نظام دوگانه مبارزه به جرم همچنان حفظ و تقویت شود.
بنابراین هم مجازات و هم اقدامات تأمینی در کنار هم برای مبارزه با جرم و مجرم لازم و ضروری می باشد و با مطالعه و بررسی همه جانبه در ابعاد علمی، از جمله جرم شناسی، جامعه شناسی (جنایی و کیفری) و روان شناسی (جنایی و کیفری) بطریق مقتضی و مناسب باید بدقت زمینه اجرای اقدامات تأمینی و تربیتی بعنوان یک تأسیس مستقل و بعضا جانشین مجازات، همواره مورد استفاده قرار گیرد و به هیچ وجه مصلحت اجتماع نمی باشد که صرفاً از مجازات ها یا فقط از اقدامات تأمینی استفاده شود. بلکه با توجه به جهات مختلف از جمله وضعیت شخصیتی مجرم می باید اقدامات تأمینی برای او استفاده کرد.
نکته حائز اهمیت این است که با وجود هر دو واکنش برای برخورد با مجرم اولاً در چه مواقعی باید از واکنش حمایتی یا همان اقدامات تأمینی بهره برد و ثانیاً در صورتی که قرار بر آن است تا هم کیفر و هم اقدام تأمینی بر مجرم تحمیل گردد، تقدم و تأخر آنها به چه نحوی خواهد بود یعنی ابتدا کدام واکنش باید بر مجرم تحمیل شود که البته این موضوع در مباحث بعدی که راجع به بررسی مقررات مربوط می باشد مورد نقد و ارزیابی قرار خواهد گرفت.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

لذا دراین باره به این مطلب بسنده می شود که دیدگاه ها در این مورد متفاوت است برخی اعتقاد بر تقدم اقدامات تأمینی بر مجازات ها دارند و برخی عکس آن. اما راه میانه که همان استفاده بهینه و منطقی با توجه به موقعیت مجرم می باشد منطقی تر و به مصالح اجتماع نزدیک است
مبحث دوم : پیشینیه تاریخی
اقدامات تأمینی برای اولین‌بار در سال 1902 میلادی در قانون کشور نروژ پیش‌بینی شد. سپس در سال‌های 1908، 1930، 1927، 1933 به ترتیب در کشورهای انگلستان، بلژیک، سوئد، اسپانیا و آلمان نظام دوگانه اقدامات تأمینی- مجازات‌ها پذیرفته و به اجرا درآمد. بلژیک با وضع قانون 1930 (م) مشهور به «قانون دفاع اجتماعی» نگهداری بزهکاران غیرطبیعی به موجب حکم دادگاه را برای مدتی نامعین به منظور درمان و اصلاح آنها پیش‌بینی کرد.برخی می‌گویند اقدامات تأمینی به وسیله حقوقدان سوئیسی کارل استوس ایجاد شده است.
اقدامات تأمینی از یافته‌های علم جرم‌شناسی و راه‌حل‌های پیشنهادی مکتب اثباتی (تحقیقی ایتالیایی) به منظور از بین بردن «حالت خطرناک» و پیشگیری از ارتکاب جرم مجدد است که از اواخر قرن نوزدهم میلادی مورد نظر تعداد زیادی از نظام‌های جزایی قرار گرفت. در قانون مجازات عمومی ایران نیز با اقتباس و الهام از قانون جزای فرانسه (مصوب 1810/م) صرفا مجازات و انواع مختلف آن را پیش‌بینی کرده بودند ولی بتدریج اشکال جدیدی از واکنش بر ضد جرم وارد مقررات کیفری ایران شد. اقدام تأمینی در کشور ما با اقتباس از قانون جزای 1937 میلادی سوئیس تهیه و در سال

پایان نامه کنوانسیون ژنو

بی قید و شرط بودن پرداخت اسناد تجاری را وصف تنجیزی می گویند. چرا که اگر سند تجاری فاقد این وصف باشد:
«اولاً ، حقوق دارنده متزلزل خواهد شد.
ثانیاً ، عدم وجود وصف تنجیزی در سند با قابلیت در گردش بودن این اسناد منافات و مغایر است.»(عرفانی،1387 :88)
این امر برخلاف اسناد یا اعمال حقوقی در قلمرو قانون مدنی می باشد چه بسا عقد بیعی در قالب اسناد رسمی هم تنظیم شود اما مشروط و مقید به حصول نتیجه ای باشد . چرا که تعلیق در منشاء در حقوق مدنی بلا اشکال است.
ماده 184 ق.م مقرر می دارد که:
«عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم می شوند: لازم ، جایز ، خیاری ، منجز و معلق »
و ماده 189ق.م نیز مقرّر داشته است که :
«عقد منجز آن است که تا ثیر آن بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود .»
اما در قلمرو حقوق تجارت «شرط و قید با طبیعت اسناد تجاری سازگاری نداشته و با روح این رشته حقوقی به ویژه با قاعده عمومی تسریع و تسهیل گردش اسناد تجاری منافات دارد.(http// marke tingarticles)
ماده 28 ک .ژ1930 نیز مقرر داشته است که :
«با انجام قبولی، محال‌ٌ‌علیه متعهد می‌شود مبلغ برات را در سررسید پرداخت کند. در صورت عدم پرداخت، دارنده، ولو این که شخص برات کش باشد، دارای حق اقامه دعوی ناشی از برات علیه قبول ‌کننده و جهت آن چه که مطابق مواد 48 و 49 قابل مطالبه است، می‌باشد.»
1-4-3-وصف شکلی :
از آن جایی که اسناد تجاری دارای اهمیت بسیاری بوده لذا این اسناد از جهت شکل باید یکسان باشند. بنا بر این رعایت یک سری اصول در صدور این اسناد از طرف صادر کنندگان الزامی بوده تا از صدور سلیقه ای این اسناد جلوگیری شود. در خصوص اهمیت صدور برات که یک سند تجاری است این چنین بیان شده است که :
«برات یک سند تجاری ویژه است و از نظر شکلی نیز تابع مقررات خاص و سختی است، یک عمل حقوقی محسوب می
شود و به این دلیل باید تحت شرایط ماهوی صحیحی تنظیم و امضاء شود.» (اسکینی،1384 :29)
عدم رعایت شرایط شکلی این سند تجاری مندرج در ماده 223 ق .ت.ا باعث عدم شمول مقررات راجع به بروات تجارتی نسبت به چنین براتی می باشد.
ماده 223 ق .ت.ا بیان داشته است که :
« برات علاوه بر امضاء یا مهر برات دهنده باید دارای شرایط ذیل باشد:
1-قید کلمه ( برات ) در روی ورقه 2- تاریخ تحریر ( روز و ماه و سال ) 3 – اسم شخصی که باید برات را تأ‌دیه کند 4- تعیین مبلغ برات 5- تاریخ تأدیه وجه برات 6- اسم شخصی که برات در وجه یا حواله کرد او پرداخته میشود.
7-مکان تأدیه وجه برات اعم از اینکه محل اقامت محال علیه باشد یا محل دیگر.
8-تصریح به این که نسخه اول یا دوم یا سوم یا چهارم الخ است. »
و شرایط شکلی سفته نیز در ماده 308 ق .ت.ا بیان شده است که:
« فته طلب علاوه بر امضاء یا مهر باید دارای تاریخ و متضمن مراتب ذیل باشد :
1 -مبلغی که باید تأدیه شود با تمام حروف2-گیرنده وجه 3-تاریخ پرداخت.
ضمانت اجرای عدم رعایت مقررات شکلی در تنظیم برات در ماده 226 ق .ت .ا تعیین گردیده شده است .
ماده 226 ق .ت .ا مقرر داشته است که:
«در صورتی که برات متضمن یکی از شرایط اساسی مقرر در فقرات 2 – 3- 4 – 5 – 6 – 7 و 8 ماده 223 نباشد مشمول مقررات راجع به بروات تجارتی نخواهد بود.»
شرایط شکلی تنظیم چک نیز در ماده 310 و311 ق .ت .ا بیان شده است . ماده 310ق.ت.ا مقرر داشته است که:
« چک نوشته ای است که به موجب آن صادرکننده وجوهی را که در نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید. »
همچنین طبق ماده 311 ق . ت.ا :
« در چک باید محل و تاریخ صدور قید شده و به امضاء صادر کننده برسد، پرداخت وجه نباید وعده داشته باشد.»
و اما در زمینه رعایت قواعد شکلی در تنظیم اسناد تجاری در عرصه بین المللی باید گفت که در کنوانسیون های ژنو نیز رعایت قواعد خاصی در تنظیم اسناد تجاری را لازم دانسته اند .
ماده 1 ک.ژ 1930 نیزدرخصوص شرایط شکلی برات مقرر داشته است که:
« متن برات باید متضمن موارد زیر باشد:
ـ عنوان «برات»مندرج در متن سند به همان زبان به‌ کار گرفته شده در متن آن.
ـ دستور بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین.
ـ نام شخصی که باید وجه سند را بپردازد (برات گیر).
-تعیین سررسید [یا زمان تأدیه].
-انعکاس محل پرداخت [یا محلی که پرداخت در آن جا باید به ‌عمل آید].
– نام شخصی که مبلغ باید در وجه یا به حواله کرد او کارسازی شود.
-تعیین تاریخ و محل تنظیم سند.

– امضای شخصی که برات را صادر می‌نماید (برات کش).»
و در خصوص عدم رعایت شرایط تنظیم برات در ماده 2 ک.ژ 1930 مقرر شده است که:
« سندی که فاقد یکی از شرایط مذکور در ماده قبل باشد اعتبار قانونی براتی را ندارد، به استثنای موارد ذیل:
ـ براتی که در آن تاریخ پرداخت مشخص نشده است به رؤیت تلقی می‌گردد.
ـ در صورت عدم تصریح، محل منعکس در مقابل نام برات گیر، مکان تأدیه مبلغ و در عین حال محل اقامت پرداخت‌کننده
فرض می‌شود.
ـ براتی که در آن محل صدور مشخص نباشد، مکان مذکور در مقابل نام برات کش، محل تنظیم آن محسوب می‌گردد.
بنا براین ضمانت عدم رعایت شرایط شکلی برات در کنوانسیون ژنو با قانون تجارت ایران تفاوت هایی دارد . زیرا که در کنوانسیون ژنو در صورت عدم رعایت پاره ای از قواعد مانند عدم ذکر تاریخ و یا عدم ذکر محل صدور در برات، برات از شمول اسناد تجاری خارج نمی گردد بلکه به تناسب موضوع برات به رؤیت تلقی می گردد . البته لازم به ذکر است در ماده 320 پ .ج .ل .ق .ت به شرایط شکلی تنظیم برات پرداخته شده و در صورت عدم رعایت شرایط شکلی وفق ماده 321 پ .ج .ل .ق .ت چنین براتی مشمول مقررات براتی نخواهد بود اما استثنائاتی نیز در این ماده در نظر گرفته شده ، که عبارتند از:
«براتی که در آن موعد پرداخت مشخص نشده باشد به رؤیت تلقی می شود.
در صورتی که مکان پرداخت مبلغ برات مشخص نشده باشد اقامتگاه برات گیر مکان پرداخت تلقی می شود.
در صورتی که محل صدور برات ذکر نشود، اقامتگاه برات دهنده محل صدور برات تلقی می شود.»
ماده 322پ .ج .ل. ق. ت نیز مقرر داشته است که :
« اگر برات هنگام صدور فاقد شرایط مذکور در ماده 320 باشد و سپس توسط دارنده تکمیل شود، اعتبار برات را خواهد داشت.» بنا براین می توان گفت که قانون گذار در پیش نویس جدید لایحه قانون تجارت ایران بیشتر از کنوانسیون ژنو 1930 تبعیت نموده است.
در خصوص شرایط شکلی تنظیم چک ماده 1 ک. ژ 1931 مقرر داشته است که :
«چک باید متضمن موارد زیر باشد: 1. واژه «چک»، مندرج در متن سند به همان زبان به کار گرفته شده در متن آن. 2. دستور
بدون قید و شرط پرداخت مبلغی معین. 3. نام شخصی که باید وجه چک را بپردازد (محالً علیه). 4. ذکر محل پرداخت. 5. ذکر تاریخ و محل تنظیم چک. 6. امضای صادرکننده چک (صادرکننده) »
ماده 2 ک .ژ 1931 در مورد ضمانت اجرای ماده 1 مقرر داشته است که :
«سندی که فاقد یکی از شرایط مذکور در ماده قبل باشد، اعتبار قانونی چک را ندارد، به استثنای موارد زیر:
در صورت عدم تصریح، محل مندرج در مقابل نام محالً علیه، مکان تأدیه فرض می شود. اگر چند محل مقابل نام محالً علیه
درج شده باشد، چک در اولین محل مذکور قابل پرداخت است. در صورت عدم ذکر این موارد یا هر قرینه دیگر، چک در مرکز اصلی محالً علیه قابل پرداخت است. چکی که در آن، محل صدور، مشخص نباشد مکان مذکور در مقابل نام صادرکننده ، محل تنظیم آن محسوب می شود.»
بنا براین عدم رعایت شرایط شکلی و ماهوی در تنظیم سند تجاری ممکن است در برخی موارد موجب بی اعتبار شدن سند و در بعضی موارد موجب خروج سند از زمره اسناد تجاری شود.
1-4-4- قابلیت انتقال پذیری
اسناد تجاری برای آن به وجود آمده اند تا جانشینی مناسب برای پول باشند و مشکلاتی که پول در جا به جایی داشته را حل نمایند بنا براین منشاء پیدایش این گونه اسناد، اقتضاء می کند که همانند پول به راحتی از شخصی به شخصی دیگر قابل انتقال باشند.
«قابلیت انتقال باعث می شود که حق طلب مندرج در سند تجاری به سادگی با ظهرنویسی به دیگری انتقال یابد»(عرفانی،1388: 7)
قانونگذار در ماده 245 ق. ت.ا نسبت به برات بیان داشته است که:
«انتقال برات به وسیله ظهر نویسی به عمل می آید.»
ظهر نویسی یا پشت نویسی یعنی این که «دارنده سند تجاری مطالبی را که حاکی از منظور او است در پشت سند بنویسد و امضا کند. به عبارت دیگر ظهر نویسی آن است که دارنده سند تجاری به موجب آن دستور می دهد تا مبلغ مندرج در سند به شخص دیگری پرداخت گردد. با ظهر نویسی وکالت در اخذ وجه سند را به دیگری می دهد و یا به موجب آن وجه سند را به دیگری منتقل می نماید.»( بهرامی، 1387 :122 )
پس ظهر نویسی فقط برای انتقال برات نبوده بلکه ظهر نویسی می تواند برای: ظهر نویسی به عنوان وکالت، ظهر نویسی برای
وثیقه باشد. اما وقتی ظهر نویسی برای انتقال است که هدف ظهر نویس انتقال حقوق خود به دیگری باشد.
ماده 247 ق. ت.ا در خصوص ظهر نویسی مقررداشته است که:
«ظهر نویسی حاکی از انتقال برات است مگر این که ظهر نویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده ولی دارنده برات حق وصول ولدی الاقتضاء حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت. جزدر مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»
بنا براین با توجه به این ماده باید گفت در ظهر نویسی اصل بر انتقال است مگر این که تصریح به امر دیگر شده باشد.
انتقال برات و اسناد تجاری در کنوانسیون ژنو نیز پذیرفته شده .ماده11 ک.ژ 193 مقرر داشته است که:
«هر نوع برات را، ولو این که صراحتاً به حواله کرد صادر نشده باشد، می توان با ظهر نویسی منتقل نمود.»
و حتی در خصوص صریح و بی قید و شرط بودن ظهر نویسی ماده 12 ک. ژ 1930 این چنین مقرر داشته است که :
«ظهرنویسی باید بدون قید و شرط باشد. هر شرطی که پشت ‌نویسی را مقید نماید، کان لم یکن تلقی می‌گردد.
ظهرنویسی جزئی باطل و بلااثر است. ظهرنویسی در «وجه حامل» در حکم ظهرنویسی سفید خواهد بود.»
و در مورد این که ظهر نویسی به چه شکلی باید صورت پذیرد ماده 13ک .ژ1930 مقرر داشته که :
«ظهرنویسی باید در روی برات یا برگه‌ای که ضمیمه آن می‌گردد نوشته شود. ظهرنویسی باید به امضای ظهرنویس برسد.
در ظهرنویسی ممکن است ذی‌نفع مشخص نشده یا ظهرنویسی تنها متضمن امضای مطلق ظهرنویس باشد (سفید امضا). در صورت اخیر، ظهرنویسی زمانی معتبر است که در پشت برات یا در روی برگه ضمیمه آن منعکس گردد.

در ماده 14 ک .ژ1930 نیز به شرایط ظهر نویسی و ظهر نویسی سفید امضاء پرداخته شده. این ماده مقرر می دارد که:
«ظهرنویسی سبب انتقال کلیه حقوق ناشی از برات می‌گردد.
اگر ظهرنویسی به نحو سفید امضاء به‌عمل آمده باشد، دارنده سند می‌تواند:
ـ قسمت پر نشده را با نام خود یا با نام شخص دیگری تکمیل نماید.
ـ سند را مجدداً به‌صورت سفید امضاء یا جهت شخص معینی ظهرنویسی کند.
ـ بدون تکمیل قسمت پر نشده و بدون ظهرنویسی آن، برات را به شخص ثالثی انتقال دهد.»
ماده 15 ک .ژ 1930 نیز مقرر داشته که :
«در صورت عدم وجود شرط خلاف، ظهرنویس ضامن تحصیل قبولی و پرداخت سند است. ظهرنویس می‌تواند ظهرنویسی جدید را نهی کند. در این صورت، ظهرنویس هیچ‌گونه تعهدی نسبت‌به اشخاصی که سند با ظهرنویسی به آن ها منتقل می‌گردد، نخواهد داشت.»
در کنوانسیون ژنو نیز همانند قانون تجارت ایران ظهر نویسی همیشه برای انتقال نبوده و عبارت مندرج در ظهر نویسی بیانگر نوع ظهر نویسی می باشد در این راستا ماده 18 ک . ژ 1930بیان داشته است که:
«هنگامی که ظهرنویسی متضمن عبارات [برای «وصولی» یا «به‌عنوان وکالت»] یا هر عبارت دیگر که حاکی از وجود نمایندگی است باشد، دارنده می‌تواند تمام حقوق ناشی از برات را اعمال نماید، اما در ظهرنویسی آن تنها می‌تواند به‌ عنوان وکالت در وصول عمل کند. در این صورت، مسئولان سند اجازه دارند فقط همان ایراداتی را که می‌توانند علیه ظهرنویس اقامه کنند، در مقابل دارنده نیز عنوان نمایند.
نمایندگی برای ظهرنویسی به‌ عنوان وکالت، با مرگ موکل یا حدوث عدم اهلیت قانونی او پایان نمی‌یابد.»
ماده 19 ک . ژ 1930مقرر داشته است که :
«هنگامی که ظهرنویسی متضمن عبارات [جهت وثیقه یا جهت رهن] یا هر عبارت دیگری حاکی از وجود وثیقه باشد، دارنده
می‌تواند تمام حقوق منعکس در سند را به اجرا در آورد، اما ظهرنویسی او تنها به‌ عنوان وکالت امکان ‌پذیر خواهد بود.
مسئولان سند نمی‌توانند ایرادات قابل استناد ناشی از روابط شخصی خود با ظهرنویس را در برابر دارنده نیز عنوان نمایند، مگر این که دارنده هنگام دریافت برات عالماً و عامداً به زیان مدیون عمل کرده باشد.»
بنا بر این با توجه به آن چه در خصو ص انتقال سند از طریق ظهر نویسی بیان شد باید گفت که از ویژگی های مهم اسناد تجاری انتقال آن از طریق ظهر نویسی و گاهاً به قبض و اقباض می باشد و این خصوصیت است که با هدف به وجود آمدن این اسناد مطابقت زیادی دارد چرا که این اسناد در طول تاریخ ایجاد شده اند تا از مشکلاتی که پول در معاملات تجاری داشت جلوگیری نماید و در عین حال همانند پول به راحتی از شخصی به شخص دیگر قابل انتقال باشند و همانند اسناد رسمی نیاز به رعایت تشریفات خاص نداشته باشند. پس هم در قانون تجارت ایران و هم در کنوانسیون ژنو انتقال برات، سفته و چک از طریق ظهر نویسی پذیرفته شده است و اصل در ظهر نویسی اسناد تجاری بر انتقال این اسناد می باشد مگر این که خلاف آن که نیاز به تصریح دارد در سند بیان شده باشد که در این حالت سند تجاری قابل انتقال نیست .
1-4-5- مسئولیت تضامنی
وقتی که گفته می شود مسئوولیت مسئولین اسناد تجاری از نوع تضامنی می باشد. به این معنا می باشد که کلیه امضاءکنندگان سند تجاری در برابر دارنده سند تجاری مسئول پرداخت وجه آن می باشند.
ماده 249 ق . ت مقرر داشته است که:
«برات دهنده ،کسی که برات را قبول کرده و ظهر نویس ها در مقابل دارنده برات مسئولیت تضامنی دارند …»
با توجه به این ماده مسئولیت امضاء کنندگان اسناد تجاری تضامنی است بدین معنی که دارنده سند تجاری در صورت مراجعه به متعهد اصلی و عدم تأدیه وجه سند حق خواهد داشت که به کلیه امضاءکنندگان سند تجاری رجوع کند.
قسمت ذیل ماده 249 ق .ت .ا نیز همین امر را بیان داشته است :
«اقامه دعوی بر علیه یک یا چند نفر از مسئولین موجب اسقاط حق رجوع به سایر مسئولین برات نیست، اقامه کننده دعوا ملزم نیست ترتیب ظهر نویسی را از حیث تاریخ رعایت کند.»
خاطر نشان می گردد که در نظام حقوقی ما، در مسئولیت جمعی اصل بر مسئولیت نسبی یا مشترک است و مسئولیت تضامنی جنبه استثناء دارد و در صورتی مسئولیت تضامنی بر قرار می گردد که نص خاص چنین مسئولیتی را پیش بینی نموده باشد.
ماده 403 ق .ت.ا در این زمینه مقرر داشته است که:
«در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قرارداد های خصوصی ضمانت، تضامنی باشد طلبکار می تواند به ضامن و

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آنها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری
رجوع نماید.»
در کنوانسیون ژنو نیز مسئولین برات در برابر دارنده آن مسئولیت تضامنی دارند و این امر در ماده 47ک.ژ1930 به صراحت بیان شده است. این ماده مقرر می دارد که:
«برات‌دهنده، قبول‌کننده، ظهرنویس یا ضامن به ‌واسطه ضمانت در برات، همگی در مقابل دارنده مسئولیت تضامنی دارند.
دارنده حق دارد بدون الزام به رعایت ترتیب تعهد هریک، از حیث تاریخ، علیه اشخاص فوق مجتمعاً یا منفرداً اقدام قانونی به ‌عمل آورد. همین حق را هر شخص امضاء کننده برات، در صورت پرداخت مبلغ آن، دارا است. اقامه دعوی علیه یکی از مسئولان برات مانع اقدام علیه دیگران نیست،‌ ولو این که تاریخ تعهد آنها مؤخر بر تعهد شخص مورد تعقیب باشد.»
1 -5- سر رسید
وعده یا سر رسید عبارت است از روزی که پرداخت سند تجاری (برات، سفته و چک) باید انجام شود. این روز از اهمیت زیادی بر خوردار است چرا که دارنده سند تجاری ظرف مهلت قانونی از وعده برات، سفته و تاریخ صدور چک باید اقدامات لازمه را وفق مقررات جهت ارائه سند به متعهد آن را انجام داده و در

منبع تحقیق درمورد مسئولیت کیفری

اقدامات تأمینی و تربیتی، یکی از عکس العمل های موفق در برابر جرم بوده است که جایگاه خود را در کنار مجازات به عنوان یکی از راههای مبارزه با جرم باز کرده است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

اقدامات مذکور، از آن جهت تأمینی است که جامعه را در برابر حالت خطرناک مجرم محفوظ نگاه داشته و از آن جهت نیز تربیتی است که باعث اصلاح و بازسازگاری مجرم می گردد. البته بعضی از اقدامات مذکور واجد هر دو جنبه و برخی دارای یکی از این جنبه ها می باشد.

در باب جایگاه این اقدامات، همین بس که عده ی کثیری آن را تأسیسی جدید، مابین علم جزا و علم جرم شناسی دانسته اند، چرا که از یک سو، در بسیاری از موارد به عنوان جانشین مجازات ایفای نقش کرده و به عنوان عکس العملی در برابر جرم از آن استفاده می گردد و از سوی دیگر به علت توجه به مجرم تا جرم رابطه تنگاتنگی با جرم شناسی دارد.
از سوی دیگر امروزه، اقدامات تأمینی و تربیتی به عنوان یکی از شاخه های سیاست جنایی مطرح شده است چرا که هدف این دو بسیار به هم نزدیک می باشد.
هر چند بین اقدامات تأمینی و تربیتی و مجازات وجوه اشتراک زیادی وجود دارد اما تفاوت های فاحشی که بین این دو دیده می شود باعث جدای این دو تأسیس از یکدیگر شده است.
با لحاظ اصول مشترکی که حاکم بر هر دو واکنش بر ضد جرم وجود دارد اما واقعا تفاوت عمده و اساسی این دو تأسیس چیست؟ در حقیقت مجازات از جمله واکنش کیفری محسوب نمی‌شود ولی اقدامات تأمینی نوعی واکنش حمایتی و پیشگیری می‌باشد.
مجازات، تنبیه و عذابی است که، بر مجرم تحمیل می‌شود. رنج و تعب جزء لایتجزی کیفر محسوب گردیده و ویژگی بارز آن فرض می‌شود. در واقع خصوصیاتی چون، رنج‌آور بودن، ارعاب‌انگیز بودن، رسواکننده بودن و قاطع بودن را در بر دارد. این نکته در تمایز این دو واکنش حایز اهمیت است که بدانیم درباره جرمی که، توسط مجرم واقع می‌شود، کیفر مشخصی در قانون پیش‌بینی شده است، اما این موضوع در اقدامات تأمینی مصداق و موضوعیت ندارد. چرا که اجرای این اقدامات منوط به حالت خطرناک مجرم است و کیفیت رفع آن مورد توجه می‌باشد و حالت یاد شده نیز، در تمام مجرمان یکسان نیست لذا امکان تحمیل اقدامات یکسان درباره‌ی تمام مجرمان وجود ندارد.
توسل به اقدامات تأمینی ناشی از ضرورت حمایت جامعه با افرادی است که مجازات کلاسیک (سنتی) در مورد آنان این منظور (اصلاح و بازسازی) را تأمین و برآورده نمی‌کند. بر این اساس و تفاوتی که بین این دو واکنش وجود دارد و نتایج و آثار عینی و عملی نیز قابل تسری بوده و برخی از نهادهای حقوق کیفری که در مورد مجازات‌های قابل اجرا می‌باشد در خصوص اقدامات تأمینی با توجه به ماهیت اصلاحی و درمانی آن قابل اعمال نیست. از جمله مواردی که در مورد اقدامات تأمینی با توجه به ماهیت اصلاحی درمانی آن قابل اعمال نیست، عبارتند از:
تعلیق، تعدد، عفو، رضایت شاکی، تکرار و تخفیف و … چرا که، ما از اجرای اقدامات تأمینی تماما به فکر آینده و درمان و اصلاح مجرمان می‌باشیم، بنابراین از پیش نمی‌توانیم اقدامات و تأسیس‌های فوق را برای محکوم به اقدامات تأمینی بکار گیریم. بلکه با اجرای این اقدامات و روند اصلاح‌پذیری مددجو در طول اجرای اقدامات تأمینی باید تصمیمات متناسب با بهبود بیماری اجتماعی وی اتخاذ و اجرا شود.
الف : وجوه مشترک مجازات ها واقدامات تامینی وتربیتی
برخی خصایص و اوصاف نیز وجود دارند که، هم در اقدامات تأمینی و هم در مجازات‌ها مشترک می‌باشد، و هر دو واکنش بر ضد جرم دارای این خصایص می‌باشند که، از جمله مهم‌ترین آنها عبارتند از:
رعایت اصل شخصی بودن، طرح هر دو واکنش در حقوق کیفری، اصدار حکم توسط مقام قضایی صلاحیتدار، هردو واکنش برضدجرم است، هم مجازات وهم اقدامات تأمینی پس ازوقوع، اعمال می‌شود و هردوواکنش تابع اصل قانونمندی می‌باشند. درزیربه برخی ازمهم‌ترین اصول مشترک اشارهمختصری می‌کنیم.
از جمله اصول مهم و زیربنایی حقوق کیفری، اصل مسلم قانونی بودن جرایم و مجازات‌هاست، بدین مفهوم که، هیچ عملی را نباید جرم محسوب داشت و به مجازات محکوم کرد مگر آن که از قبل، برای آن مجازات وجود داشته باشد و از این اصل قواعدی چون قاعده تفسیر مضیق به نفع متهم و همچنین عطف بماسبق نشدن قوانین کیفری منتج می‌گردد. بر این اساس در واقع اقدامات تأمینی نیز بنحوی بر آزادی و حقوق اساسی و اجتماعی افراد تأثیرگذار می‌باشد، بنابراین می‌باید تابع این اصل مسلم حقوق کیفری قرار داشته باشد، چرا که، با رعایت مفاد این اصل و انعکاس آن در متون قانونی، باب سوء استفاده و افراط‌کاری در این زمینه نیز، مسدود می‌شود و مقام قضایی و سایر مقام‌های مسئول و صاحب صلاحیت مکلف می‌باشند تا اعمال و اجرای این اقدامات بر افراد را، در چارچوب قانون در نظر بگیرند و حق تخطی و اجرای خودسرانه دیگر وجود نخواهد داشت. وگرنه اجرای این اقدامات را در خارج از اصل قانونی بودن جستجو کنیم قطعا با مشکلات فراوانی روبرو خواهیم شد. از جمله نقض مسلم حقوق انسانی و محدودیت غیرقانونی بر اشخاص که درموردآنان این اقدامات اعمال خواهد شد و سلب آزادی و حقوق اجتماعی مردم و سوء استفاده صاحبان قدرت برای از بین بردن برخی مخالفان بدون هیچ گونه دست‌آویز و توجیه قانونی.
همانطور که تحمیل مجازات‌ها صرفاً می‌باید از مجاری قانونی و با حکم مقام قضایی صلاحیت‌دار انجام پذیرد با توجه به این که اقدامات تأمینی نیز خصایص توفیقی محدودیتی و سالبه‌ای دارد، الزاما باید با تصمیم و حکم مقام قضایی انجام پذیرد و سایر مقام‌ها و مراجع اعم از اجرایی و یا مقام‌های قضایی که صلاحیت صدور حکم به اقدامات را ندارند، نمی‌توانند در این خصوص تصمیمی اتخاذ کنند. همچنین است صدور دستور دایر بر اجرای اقدامات تأمینی از سوی پلیس. مثلا مقام‌های پلیس در هر رده می‌توانند به مجرمی که محکومیتش به پایان رسیده است راسا دستور دهند که، هر هفته یا در موعد معینی مکلف به انجام اقدامی که دارای خصیصه تأمینی یا تربیتی است انجام دهند و صرفا اگر قرار بر اجرای اقداماتی بر مجرم می‌باشد باید توسط مقام‌ قضایی صلاحیت‌دار انجام و مورد حکم قرار گیرد.
قرن ها قبل، هنگامی که مکتب عدالت مطلق ظهور پیدا کرد و عقایدش را از بطن افکار کلیسا بیرون کشید شاید هیچ کس فکر نمی کرد که روزگار آنچنان دگرگون شود که امروزه این مکتب و عقایدش بیشتر ارزش تاریخی داشته باشند تا ارزش حقوقی.
امانوئل کانت، یکی از طلایه داران این مکتب بود که هدف اساسی از مجازات مجرم را اجرای عدالت می دانست. طرفداران این مکتب، چون فرد مجرم را آزاد و مختار می دانستند برای او «مسئولیت اخلاقی» متصور بودند. بدیهی است منظور از مسئولیت اخلاقی این است که چون فرد مجرم با اراده آزاد اقدام به ارتکاب جرم کرده است، بنابراین از لحاظ اخلاقی، مسئول و مستحق سرزنش و مجازات است. اوج این عقاید را می توان در فرضیه مشهور «جزیره متروک» امانوئل کانت دانست.
اما دیری نپایید که روزگار ورق خورد و مکتبی ظهور کرد که خط بطلان به افکار و عقاید مکتب عدالت مطلق کشید. دانشمندان و بزرگانی چون «سزار لومبروز»، «انریکوفری» و «گاروفالو» را می توان از بنیانگذاران این مکتب دانست، مکتبی که تحت تأثیر عقاید فلسفی «اگوست کنت» به شدت با افکار مکتب عدالت مطلق به جنگ پرداخت و بیش از اینکه به جرم توجه کند به مجرم می اندیشید.
با متولد شدن مکتب تحققی دیری نپایید که صحبت از «ورشکستگی مجازات» به میان آمد.
سزار لومبروزو که نامش جاودانه باد، هر چند در عقاید خود بیش از حد افراط کرد و مجرم را یک جانی بالفطره میدانست اما باب جدیدی را درعلم جزا بازکرد که ثمره اصلی آن توجه به مجرم بود تا جرم.
انریکو فری شاگرد خلف سزار لومبروز، هر چند دیدگاه کلی استاد خود را می ستود ولی به حق نسبت به لومبروز دارای افکار معقولانه تری بود و صرفاً با دیدی انسان شناختی به جرم و مجرم نمی نگریست.
فرضیه «تعدد عوامل» انریکو فری، را می توان عصاره و چکیده عقاید او دانست که در آن علاوه بر عوامل حیاتی، به عوامل محیطی و اجتماعی نیز توجه می کردو مجرم را تحت تأثیر این سه عامل می دانست و بر این عقیده تأکید می کرد که مجرم ، مجرم نمی شود مگر این که تحت تأثیر این سه عامل قرار گیرد و تا جایی پیش رفت که به طبقه بندی مجرمین پرداخت.
عقیده اصلی این مکتب «جبری بودن پدیده جنایی» و «عدم مسئولیت اخلاقی مجرم» بود.
بدیهی است با توجه به عنوان کتاب سزار لومبروزو که «انسان جنایتکار» یا «جانی مادرزاد» نام داشت تمام عقاید این مکتب مشخص می گردد چرا که چه او و چه شاگردش «انریکو فری» به این نکته تأکید داشتند که مجرم تحت تأثیر یک سری عوامل، مجبور به ارتکاب جرم می گردد و در ارتکاب جرم هیچ گونه اراده ای ندارد و نتیجه منطقی این عقیده نیز مسلماً، عدم مسئولیت اخلاقی مجرم است چرا که زمانی که مجرم در ارتکاب جرم هیچ گونه اراده نداشته باشد چگونه می توان او را مستحق مجازات و کیفر دانست؟

بنابراین طرفداران این مکتب مجرم را بیشتر شبیه «عروسک خیمه شب بازی» می دانستند و به جای مسئولیت اخلاقی از مسئولیت اجتماعی و به جای مسئولیت کیفری از حالت خطرناک استفاده می کردند.
توضیح آنکه چون مجرم را در ارتکاب جرم مجبور می دانستند بر این عقیده بودند که نباید مجرم را از لحاظ اخلاقی مسئول دانست ولی چون جامعه را باید از خطر آنها محفوظ داشت به مسئولیت اجتماعی روی آوردند و از سوی دیگر چون بر این عقیده بودند که (برخلاف مکتب عدالت مطلق که توجه آن بر گذشته بود و مجرم را به خاطر ارتکاب جرم مجازات می کرد) باید به آینده توجه داشت تا گذشته، یعنی اینکه مجرم را نباید به مجازات محکوم کرد بلکه باید در صدد آن بود که حالت خطرناک مجرم را خنثی کرد تا در آینده مرتکب جرم جدیدی نگردد.
پس زادگاه اقدامات تأمینی و تربیتی را می توان در بطن افکار طرفداران مکتب تحققی و به ویژه فرضیه «تعدد عوامل» انریکو فری دانست.
در حال حاضر در اکثر کشورها اقدامات تأمینی و تربیتی با کمیت و کیفیت گوناگون مورد پذیرش واقع شده و به مرحله اجرا در آمده است، نکته قابل توجه آن است که مجازات بیشتر و غالبا بر ضد جرم داده می‌شود در صورتیکه جهت‌گیری اقدامات تأمینی که پیشگیری فردی است باید از کیفرها تفکیک و در بخش خاصی از قوانین جزایی پیش‌بینی شود. در واقع جهت‌گیری اقدامات تأمینی و تربیتی جلوگیری از حدوث جرایم با اعمال راه‌های اصلاحی، درمانی، تربیتی و یا خنثی کردن خطرهای احتمالی اشخاص و یا اشیا و مؤسسه‌هایی است که وضعیت خطرناک (مجرمانه) دارند. همچنین از جمله مسایل مهم سیاست جنایی کیفرزدایی می‌باشد که بدنبال اقدامی غیرکیفری درباره عمل بزهکارانه است که اقدامات تأمینی و تربیتی از ابزار مهم سیاست جنایی محسوب می‌شود.
1- اصل شخصی بودن
مسئولیت کیفری، حلقه و پل ارتباطی میان جرم و مجازات و از این رو از مهم‌ترین مباحث حقوق کیفری است که در مطالعه آن باید مسائل تاریخی، فلسفی، جامعه‌شناختی و حقوقی لحاظ شود. بدون شک، هیچ مسئله‌ای در حقوق کیفری از تعیین اصول حاکم بر مسئولیت کیفری مبنایی‌تر نیست؛ چرا که طبق مسئولیت کیفری، هر کس به سبب تقصیر منتسب به خود، در برابر اعمال مجرمانه‌اش پاسخگوست.
اصل شخصی بودن مجازات ها به عنوان یکی از اصول مترقی حاکم بر مجازات ها، که استثنایی سهل و ممتنع بر اصل قانونی بودن مجازات ها وارد نموده است به معنی اعمال و اجرای مجازات متناسب با شخصیت و ویژگی های جسمی، روانی و اجتماعی فرد مجرم است که به اعتبار ماهیت جرم ارتکابی و یا خصوصیات مجنی علیه ازطرف مقنن پیش بینی شده است و از سوی قوای قضائیه و مجریه به منصه ظهور رسیده است و ممکن است حسب مورد منجر به تشدید تخفیف یا تعلیق و مجازات شود. به نظر ما اولین برداشت از معنای حقیقی اصل فردی کردن مجازات ها ایجاب می کند نقش اساسی در فردی کردن کیفرها را به عهده قاضی جزایی یعنی شخصیتی وارسته، عالم و عدالت خواه نهاده تا در صورت لزوم مجرم را از کیفیات مخففه بهره مند نماید. با این همه شایسته نیست مضرات احتمالی اجرای ابعاد شخصی بودن مجازات ها، مانع افزایش اختیارات قضات شود تا در شیوه اجرایی اصل شخصی بودن مجازات ها ،وحدت رویه مشاهده شود و مقامات اجرایی هنگام اجرای حکم بتوانند مجرم را مثلاً از آزادی مشروط استفاده کنندویا حَسب مورد، از نظر قضات بهره مند شوند.
همان‌طور که بر جرم و مجازات اصولی مانند اصل قانونی بودن جرم، عطف به ماسبق نشدن قوانین کیفری ماهوی، منع توسل به قیاس، اصل قانونی بودن مجازات، اصل تساوی افراد در برابر مجازات، اصل شخصی بودن مجازات، اصل فردی کردن مجازات و لزوم تناسب میان جرم و مجازات حاکم است، بر مسئولیت کیفری نیز اصولی حاکم است.
«اصل فردی بودن مسئولیت کیفری» و «اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری»، اصول حاکم بر مسئولیت کیفری هستند. اصل فردی بودن مسئولیت کیفری، اصل شخصی بودن مسئولیت کیفری، اصل شخصی بودن مجازات و اصل فردی کردن مجازات، چهار اصل متمایز از یکدیگرند که در برخی مواقع با یکدیگر خلط می‌شوند. در واقع، هریک از این اصول دارای محتوا و مضمونی خاص و متمایز از دیگری است.
شخصی‌کردن قضایی مجازات به اختیار قاضی دادگاه برای متناسب ساختن کیفر با اوضاع و احوال متهم و شخصیت او است. مجرم، بیمار اجتماعی تلقی می‌شود، کیفر به عنوان درمان این بیماری، همانند درمان پزشکی، باید متناسب با درجه خطرناکی مجرم باشد. تا او را اصلاح کرده و برای بازگشت به جامعه آماده کند. برخلاف دیدگاه عینی مجازات، قاضی برای اجرای این اصل از اختیارات زیادی برخوردار است، در نظام سزاگرای مجازات، تکیه بر ثابت بودن و قطعی بودن مجازات و تناسب آن با شدت جرم، اختیار قاضی در تعیین مجازات را محدود می‌کند. در نظام اصلاح و درمان، قاضی به‌سان پزشک، برای تعیین مجازات باید متهم را از لحاظ شخصیت و عوامل سوق به بزهکاری، مورد بررسی قرار ‌دهد تا مجازات متناسب را تعیین کند. این اصل درمورد اشخاص حقیقی قابل اجرا است و درمورد اشخاص حقوقی، در نظام‌هایی که مسؤولیت کیفری برای این اشخاص پذیرفته شده است، نیز قابل اعمال است. تا مدت‌ها قلمرو این اصل، محدود به اعمال کیفیات مخففه بود، توسل به کیفیات مذکور، به قاضی اجازه می‌داد که مجازات را از حداقل قانونی آن پایین‌تر بیاورد یا به مجازات دیگر تبدیل کند. کیفیات مذکور به صورت عام در قانون مجازات عمومی پیش‌بینی شده و کیفیت اعمال آن با تعیین جهات تخفیف، در اختیار قاضی بود.
در تحولات قانونگذاری کشورهای اروپای غربی، بعد از سپری شدن دوره مجازات‌های ثابت (قانون 1791 مجازات فرانسه) که تفاوت‌های فردی مجرمان نادیده گرفته می‌شد، رفته رفته در قانون 1810 مجازات‌ها دارای حداقل و حداکثر بود و قاضی در این محدوده، مجازات را تعیین می‌کرد و در تحولات بعدی، کیفیات تخفیف مجازات، بر اثر افکار و اندیشه‌های نئوکلاسیک‌های فرانسوی، وارد قانون مجازات شد. در قانون جدید فرانسه، اصل شخصی کردن مجازات در قالب ماده 24-132 وارد شد و برای پاسخگویی به این اصل اختیارات قاضی توسعه یافت. شخصی کردن مجازات، نه تنها به عنوان قدرت و اختیار قاضی مطرح می‌شود، بلکه یک وظیفه است تا مجازات مناسب را با توجه به وضعیت متهم برای مرتکب تعیین کند.
ماده 24-132 قانون مجازات فرانسه تصریح می‌کند که دادگاه مجازات را تعیین و نظام مجازات را با لحاظ اوضاع و احوال جرم و شخصیت مجرم تعیین می‌کند و اگر مجازات مورد نظر دادگاه، جریمه نقدی باشد، مقدار جریمه را متناسب با درآمدها و هزینه‌های مجرم تعیین می‌نماید. از این ماده شخصی کردن مجازات، حین تعیین کیفر استنباط می‌شود، ولی بعد از مرحله تعیین کیفر، قانون صراحتی ندارد و مرحله اجرای حکم مربوط به قانون آیین دادرسی کیفری است. این اصل در مورد اشخاص حقوقی نیز قابلیت اجرا دارد، بعضی از مؤلفان، واژه «شخصیت» را، صرفاً ناظر به شخص حقیقی می‌دانند، در حالی که اصل برابری اشخاص در برابر قانون اقتضا می‌کند، که اشخاص حقوقی نیز از این قاعده بهره‌مند شوند. به علاوه کاربرد اصطلاح «شخصی کردن» به جای کلمه «فردی کردن»، مؤید این ادعا است.
2-اصل تساوی
در اصل تساوی مجازات‌ها، ملاک عمل این است که افراد فارغ از موقعیت‌های

منبع تحقیق درمورد امر به معروف و نهی از منکر

مکتب اثباتی (تحقیقی ایتالیایی) به منظور از بین بردن «حالت خطرناک» و پیشگیری از ارتکاب جرم مجدد است که از اواخر قرن نوزدهم میلادی مورد نظر تعداد زیادی از نظام‌های جزایی قرار گرفت. در قانون مجازات عمومی ایران نیز با اقتباس و الهام از قانون جزای فرانسه (مصوب ۱۸۱۰/م) صرفاً مجازات و انواع مختلف آن را پیش‌بینی کرده بودند ولی بتدریج اشکال جدیدی از واکنش بر ضد جرم وارد مقررات کیفری ایران شد.
در حال حاضر در اکثر کشورها اقدامات تأمینی و تربیتی با کمیت و کیفیت گوناگون مورد پذیرش واقع شده و به مرحله اجرا در آمده است، نکته قابل توجه آن است که مجازات بیشتر و غالبا بر ضد جرم داده می‌شود در صورتیکه جهت‌گیری اقدامات تأمینی که پیشگیری فردی است باید از کیفرها تفکیک و در بخش خاصی از قوانین جزایی پیش‌بینی شود. در واقع جهت‌گیری اقدامات تأمینی و تربیتی جلوگیری از حدوث جرایم با اعمال راه‌های اصلاحی، درمانی، تربیتی و یا خنثی کردن خطرهای احتمالی اشخاص و یا اشیا و مؤسسه‌هایی است که وضعیت خطرناک (مجرمانه) دارند. همچنین از جمله مسایل مهم سیاست جنایی کیفرزدایی می‌باشد که بدنبال اقدامی غیرکیفری درباره عمل بزهکارانه است که اقدامات تأمینی و تربیتی از ابزار مهم سیاست جنایی محسوب می‌شود.
از اقدامات تأمینی و تربیتی تعریف‌های متعددی از سوی حقوقدانان و کارشناسان ارائه شده است که به برخی از مهم‌ترین و کامل‌ترین آنها اشاره می‌شود.اقدامات تأمینی یک سلسله تدابیر پیشگیرانه ناشی از واکنش جامعه برای جلوگیری از تکرار جرم از سوی مجرمان خطرناک که بنا به حکم قانون از جانب دادگاه رسیدگی کننده اتخاذ و درباره آنها اعمال می‌گردد. اقدام تأمینی یک رشته وسایل دفاع اجتماعی است که به حکم قانون و توسط قاضی بر اثر وقوع جرم متناسب با وضع مزاجی و استعداد و منش و سوابق فرد خاطی و خطرناک بکار برده می‌شود تا او بهبود یابد و با اجتماع سازگار شود و دست به تکرار جرم نزند. اقدام تأمینی عبارت است از واکنش حمایتی پیشگیرانه متضمن درمان و اصلاح مجرمی(چه مسئول و چه غیر مسئول) که در حالت خطرناک به سر می‌برد. بنابراین می‌توان اظهار داشت اقدامات تأمینی تدبیرهای فردی و یا وضعی الزامی بدون رنگ اخلاقی می‌باشند که در مورد افراد خطرناکی که نظم جامعه را با حالات و رفتار خود تهدید می‌کنند و یا نسبت به یک وضع خطرناک به موجب حکم دادگاه اتخاذ می‌شوند اطلاق می‌شود. حال با امعان نظر به تعریف این اقدامات به بیان خصایص و ویژگی‌های اقدامات تأمینی می‌پردازیم تا با دانستن این اوصاف توانایی تفکیک این اقدامات از مجازات‌ها را داشته باشیم.
اقدامات تأمینی برعکس کیفرها که حاصل تقصیر و خطای جزایی می‌باشند هیچ تناسبی با نیت خطاکارانه فاعل جرم ندارند. در حقیقت اقدامات تأمینی به گذشته توجه ندارد و جهت آن منحصر به آینده به منظور پیشگیری از تکرار جرم است. به اعتقاد گاروفالو (از بنیانگذاران مکتب تحقیقی «اثباتیون») باید اصل «استعداد بزهکار برای زندگی»‌را جانشین ساخت. درواقع بدنبال ابزاری مناسب به منظور جلوگیری از وقوع مجدد جرم و تکرار جرم باشیم. بهرحال این اقدامات دارای جنبه سرزنش اجتماعی یا مجازات نیست بنابراین از صفت زجردهندگی و ترذیلی مبرا است.
در حقیقت ما در اعمال و اجرای این اقدامات تقصیر و سوءنیت مجرمانه مرتکب را ملاک و معیار قرار نمی‌دهیم چرا که اگر این کار انجام می‌شد، دیگر تفاوتی مابین این اقدامات با مجازات‌ها وجود نداشت بنابراین ملاک بهره‌گیری از امکانات و ابزارهای لازم تأمینی و تربیتی و … بازسازی اجتماعی مجرم را آغاز و زمینه‌های یک زندگی سالم و بدور از جرم و بزهکاری را برای وی فراهم آوریم.در واقع اقدامات تأمینی و نحوه‌ی اجرای آن باید به شکلی مقرر و تنظیم شود که مجرم احساس نکند که او را به خاطر تقصیرش کیفر می‌دهند چه اگر چنین باشد ازهدف‌های عینی این اقدامات دور می‌مانیم.
از ویژگی‌های مهم و اساسی اقدامات تأمینی و تربیتی آن است که بدنبال ترساندن و مرعوب کردن مرتکب عمل مجرمانه و همچنین سایر افراد جامعه نمی‌باشد. چرا که اگر این اقدامات نیز قصدش تعقیب این خصیصه ترسانندگی بود، فرقی با کیفر و مجازات نداشت و همان تأثیرات مجازات را بدنبال می‌داشت. اقدامات تأمینی با پیش‌بینی تدابیری، بدنبال برگرداندن مجرمان به زندگی معقول و عادی زندگی اجتماعی است، بدون آن که در این رهگذر از خصیصه ترس و ارعاب استفاده‌ای کند. در صورتی که این مجازات‌هاست که بیشتر از این ویژگی، بهره‌مند می‌باشند.
اعمال و اجرای این اقدامات منجر و منتهی به تحقیر و کوچک شمردن مجرم نخواهد شد، به عبارتی، اقدامات تأمینی وصف ترذیلی ندارد. چرا که با فرض بیمار شمردن مجرم، بدنبال رفع معضل و درمان بیماری او، از راه‌های تأمینی و یا اصلاحی و درمانی می‌باشیم. و بدنبال تحقیر مجرم، در اجرای این اقدامات نمی‌باشیم، چرا که ، اگر اقدامات تأمینی نیز از این ویژگی سود جوید اثربخشی و حالت درمانی خود را از دست خواهد داد و مجرمان چندان از خود همکاری و رغبتی نشان نخواهند داد، چرا که تصورشان بر آن قرار می‌گیرد، که هیچ تفاوتی بین مجازات و اقدامات تأمینی وجود ندارد.بنابراین این اقدامات را نیز، نوعی مجازات تلقی می‌کنند. بنابراین باید طراحان و تدوین‌کنندگان مقررات، در این زمینه از لحاظ انتخاب نوع اقدامات و نحوه و کیفیت اجرایی و تبعات خاتمه یافتن اجرای اقدامات، به طوری عمل کنند که، به هیچ وجه نشانی از کوچک شمردن و تحقیر مجرمان در آنها نباشد.
این تحقیق به دنبال بررسی تطبیقی اقدامات تامینی در حقوق ایران و فرانسه است.
از حدود یک قرن پیش، این مسئله که مجازاتها برای کاهش جرائم و تامین امنیت جامعه در مقابل بزهکاران کفایت نمی‌کند و بایدبه این منظور راه‌حلها و تدابیر دیگری را پیدا کرد، مورد پذیرش جرمشناسان و حقوقدانان اروپا، خصوصا در ایتالیا و فرانسه قرار گرفت و در این مسیر «اقدامات تامینی و تربیتی» از دستاوردهای مکتب تحققی و حاصل آراء و تجربیات جرم‌شناسان و صاحب‌نظرن حقوق جزا است که بتدریج وارد نظام کیفری ایتالیا، فرانسه و سایر کشورها گردید و از سال 1339 با تصویب قانون اقدامات تامینی به نظام تقنینی ایران راه یافت . از طرف دیگر پس از پیروزی انقلاب اسلامی در ایران، با توجه به تاثیر مبانی حقوق اسلام در وضع قوانین و ضرورت تغییر و تحول مقرراتی که با احکام اسلام سازگاری نداشتند، بخش عمده‌ای از قوانین جزائی سابق تغییر پیدا کرد و مقررات مربوط به حدود و قصای و دیات و تعزیرات با استفاده از منابع فقهی به نظام حقوقی کشور راه یافت از جمله مسائل مهمی که در تحولات قوانین جزائی پس از پیروزی انقلاب مطرح بوده و تاکنون هم پاسخ کافی و مناسبی بدان داده نشده، این مسئله است که نهادهای حقوقی غربی از جمله (اقدامات تامینی و تربیتی) چه اندازه با مبانی حقوق اسلام سازگاری دارد و نیز اصولا شریعت اسلام برای تامین جامعه از خطر بزهکاران و اصلاح و تربیت آنان احکامی دارد؟

تحقیق حاضر در جهت پاسخ به این سوال اصلی است. در این تحقیق نگارنده ضمن بررسی اصول و مبانی نظری و ماهیت حقوقی (اقدامات تامینی و تربیتی) و تبیین جایگاه آن در نظام کیفری ایران و توضیح انواع مختلف اقدامات مذکور، کوشش کرده این نهاد حقوقی غربی را با مبانی حقوق اسلام تطبق نموده و مفاهیم و اصطلاحات مهم آن را مورد ارزیابی فقهی قرار دهد و در نهایت موفق شده ضمن ارائه مبنایی در جهت مشروعیت اقدامات تامینی و تربیتی، نشان دهد شریعت اسلام از مسئله تامین جامعه از خطر بزهکاری و اصلاح و تربیت مجرمین غفلت نکرده و بسیاری از تدابیری که امروزه در کشورهای غربی تحت عناوین اقدامات تامینی و تربیتی و مجازاتهای تکمیلی و تبعی وضع و اجرا می‌شود، سابقه عملی در صدر اسلام داشته است.
از نظر اسلام نه تنها مجازات مجرمین منافاتی با اصلاح تربیت و بازپروری آنان و پیشگیری از تکرار جرم ندارد و بلکه این امور مورد تاکید و مطلوب شرع می‌باشد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مطالعه تطبیقی اقدامات تامینی و تربیتی و یافتن مبانی مشروعیت این رفتار مؤثر جنایی و یافتن گزاره های مشابه در قانون ایران وفرانسه از اهداف بنیادین این تحقیق می باشد.
در منابع اسلامی تاسیسات مفیدی تحت عناوین امر به معروف و نهی از منکر، دفع فساد، اصلاح و تربیت ، تعزیر و مانند آنها وجود دارد که بعضاً در قالب احکام فقهی مدون بوده، ولیکن عمده آنها بصورت پراکنده می‌باشد و ضرورت مدون ساختن و قانونمند کردن آنها روزبروز بیشتر احساس می‌شود.
ج : پرسش های تحقیق
اقدامات تامینی وتربیتی در حقوق ایران وفرانسه، چه تفاوتهایی باهم دارند؟
آیا درحقوق ایران و فرانسه اقدامات تامینی یک نیاز اساسی تلقی شده است؟
آیا درحقوق ایران و فرانسه اعمال اقدامات تامینی، درکنارمجازات مفید است؟
آیا در قوانین کیفری فرانسه حالت خطرناک جهت اعمال اقدامات تامینی به صراحت در مورد بزهکاران بزرگسال تعریف نشده است؟
د: فرضیه های تحقیق
در حقوق ایران وفرانسه اقدامات تامینی وتربیتی از لحاظ ساختار و چگونگی اجرا تفاوت هایی باهم دارند.
درحقوق ایران و فرانسه اقدامات تامینی یک نیاز اساسی تلقی شده است.
درحقوق ایران و فرانسه اعمال اقدامات تامینی، درکنارمجازات مفیداست.
در قوانین کیفری فرانسه حالت خطرناک جهت اعمال اقدامات تامینی به صراحت در مورد بزهکاران بزرگسال تعریف نشده است.
و: سازماندهی تحقیق
این پژوهش با هدف بررسی تطبیقی اقدامات تامینی درحقوق ایران وفرانسه در 3 بخش تدوین شده است. در بخش نخست، کلیات موضوع از قبیل، مقدمه، بیان مسئله و اهداف و سوالات و فرضیه ها و در بخش دوم، تعاریف و بررسی مفاهیم و پیشینه و درآمدی بر ماهیت فقهی و حقوقی اقدامات تأمینی و سیر تحول مجازات‏ها، خصوصیات مجازات‏ها و اهداف اقدامات تأمینی و تربیتی بیان شده و در بخـــــش سوم، اقدامات
تأمینی و تربیتی و اقسام و جایگاه آن در حقوق موضوعه ایران بررسی و قانون جزای فرانسه بررسی شده است. این پایان نامه با نتیجه گیری و ارائه راهکارها و پیشنهادات به اتمام رسیده است.

فصل نخست

مفاهیم، پیشینه و درآمدی بر ماهیت فقهی
و حقوقی
اقدامات تأمینی

مبحث نخست :مفاهیم وتعاریف
در حال حاضر در اکثر کشورها اقدامات تأمینی و تربیتی با کمیت و کیفیت گوناگون مورد پذیرش واقع شده و به مرحله اجرا در آمده است، نکته قابل توجه آن است که مجازات بیشتر و غالباً بر ضد جرم داده می‌شود در صورتیکه جهت‌گیری اقدامات تأمینی که پیشگیری فردی است باید از کیفرها تفکیک و در بخش خاصی از قوانین جزایی پیش‌بینی شود. در واقع جهت‌گیری اقدامات تأمینی و تربیتی جلوگیری از حدوث جرایم با اعمال راه‌های اصلاحی، درمانی، تربیتی و یا خنثی کردن خطرهای احتمالی اشخاص و یا اشیا و مؤسسه‌هایی است که وضعیت خطرناک (مجرمانه) دارند. همچنین از جمله مسایل مهم سیاست جنایی کیفرزدایی می‌باشد که بدنبال اقدامی غیرکیفری درباره عمل بزهکارانه است که اقدامات تأمینی و تربیتی از ابزار مهم سیاست جنایی محسوب می‌شود. اقدامات تأمینی برعکس کیفرها که حاصل تقصیر و خطای جزایی می‌باشند هیچ تناسبی با نیت خطاکارانه فاعل جرم ندارند.
گفتار نخست: (واژگان اصلی تحقیق)
از اقدامات تامینی و تربیتی تعاریف مختلفی شده از جمله اینکه اقدامات تامینی و تربیتی عبارت از تدابیر پیشگیرانه ناشی از واکنش جامعه برای جلوگیری از تکرار جرم از سوی مجرمین خطرناک است که بنا به حکم قانون و از طرف دادگاه درباره مجرمین اتخاذ و اعمال می شود. لذا به نظر می رسد که هدف از اقدامات تامینی و تربیتی بیشتر حمایت از جامعه و کنترل مجرم بوده تا مجازات وی.
نکته ای که خوب است در اینجا به آن اشاره ای داشته باشیم این است که در قانون مجازت اسلامی مجازات های مقرربه پنج نوع تقسیم گردیده: حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات های بازدارنده.
در تعریف مجازات های بازدارنده در ماده 17 قانون مجازات اسلامی چنین آمده که (مجازات بازدارنده تادیب یا عقوبتى است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتى تعیین مى گردد از قبیل حبس، جزاى نقدى، تعطیل محل کسب، لغو پروانه و محرومیت از حقوق اجتماعى و اقامت در نقطه یا نقاط معین و منع از اقامت درنقطه یا نقاط معین و مانند آن).
در اینجا شبهه ای مطرح می شود که آیا مجازات بازدارنده پیش بینی شده در این قانون همان اقدام تامینی تربیتی می باشد؟ بایستی عرض نمود که به نظر نگارنده نمی توان این دو را یکی دانست زیرا همان گونه که نص صریح قانون مجازات اسلامی می باشد مجازات بازدارنده یکی از انواع مجازات است در حالی که اقدامات تامینی مجازات نیست همچنین نکته مهم در اعمال اقدامات تامینی وجود حالت خطرناک در مجرم می باشد در حالی که در مجازات های بازدارنده چنین شرطی الزامی نیست اما شباهت های زیادی نیز بین آنها وجود دارد که تمیز بین آن دو را دشوار می نماید از جمله اینکه اقدامات تامینی و مجازات های بازدارنده هردو قصد تنبه بزهکار، حفظ مصلحت جامعه و جلوگیری از تکرار جرایم را مد نظر دارند یا اینکه در هردو معاونت در جرم و تعدد مادی و معنوی مطرح نیست و سوم اینکه تقریبا تمام مواردی که مجازات بازدارنده به آن اشاره دارد در قالب اقدامات تامینی نیز قابل اجرا می باشد. (بجز جزای نقدی که نوعی مجازات است و در قالب مجازات بازدارنده جای می گیرد ولی در قالب اقدامات تامینی خیر).
نگارنده با توجه به ظرفیت بالای اقدامات تامینی و مجازات های بازدارنده در قوانین موجود، معتقد است که با تفکر بیشتر در فلسفه و جایگاه کنونی آنها در رویه قضائی موجود و با استفاده بیشتر از آنها در آراء صادره از محاکم می توان از کاربرد وسیع مجازات جلوگیری نموده علاوه بر صیانت جامعه در برابر اقدامات خطرناک مجرم، اصلاح فرد بزهکار و آماده ساری او جهت انطباق و زندگی در اجتماع بنحو کامل تری صورت پذیرد.
الف : اقدامات تأمینی
از اقدامات تأمینی و تربیتی تعریف های متعددی از سوی حقوقدانان و کارشناسان ارائه شده است که به برخی از مهم ترین و کامل ترین آنها اشاره می شود.
«اقدامات تأمینی یک سلسله تدابیر پیشگیرانه ناشی ازواکنش جامعه برای جلوگیری از تکرار جرم از سوی مجرمان خطرناک که بنا به حکم قانون از جانب دادگاه رسیدگی کننده اتخاذ و درباره آنها اعمال می گردد.
«اقدام تأمینی یک رشته وسایل دفاع اجتماعی است که به حکم قانون و توسط قاضی بر اثر وقوع جرم متناسب با وضع مزاجی و استعداد و منش و سوابق فرد خاطی و خطرناک بکار برده می شود تا او بهبود یابد و با اجتماع سازگار شود و دست به تکرار جرم نزند.
«اقدام تأمینی عبارت است از واکنش حمایتی پیشگیرانه متضمن درمان و اصلاح مجرمی(چه مسئول و چه غیر مسئول) که در حالت خطرناک به سر می برد.
اقدامات تأمینی تدبیرهای فردی و یا وضعی الزامی بدون رنگ اخلاقی می باشند که در مورد افراد خطرناکی که نظم جامعه را با حالات و رفتار خود تهدید می کنند و یا نسبت به یک وضع خطرناک به موجب حکم دادگاه اتخاذ می شوند اطلاق می شود.
ب : حالت خطرناک
حالت خطرناک عنوان مهمی در روان پزشکی است جامعه از روان پزشکان انتظار دارد بیماران دچار اختلال روانی و خطرناک، برای خود یا دیگران، را مشخص کنند و تحت درمان قرار دهند این امر بویژه در مورد بیمارانی مصداق دارد که قبلا مرتکب جرم شده اند در بعضی از کشورها برای جلوگیری از ترخیص بیمار توسط پزشک،اگر گمان رود که این کار از جهت حفظ از زیان عمده ضروری است ، دادگاهها اختیار دارند حکم نگهداری نامحدود بیمار را صادر کنند. درتعریف واژه خطرناک،می توان گفت: این واژه دو رگه عربی، فارسی، واژه یی است کثیر الاستعمال و به همه نوع اشیا، مفاهیم و افراد نسبت داده می شود، این واژه تا حدودی به خطر آماری قابل محاسبه و به میزان بیشتری به ترس ذهنی اشاره دارد.
سیاست جنایی شامل کلیه تدابیر واقدامات سرکوبگرانه (کیفری وغیر کیفری) وپیشگیرانه خاص از بزهکاری با ماهیت های مختلف است که دولت وجامعه ، هریک به صورت مستقل یا با مشارکت سازمان یافته یکدیگر، از آنها به منظور سرکوبی بزهکاران وپیشگیری از وقوع جرم وانحراف استفاده می کنند.
قانونگذار ایران د

دانلود پایان نامه حقوق در مورد قصد مجرمانه

، و ظاهراً خیلی دیر جای خود را در تکوین وتشکیل جرم باز کرده است، اما علی رغم این تأخیر خیلی زود توانست که اهمیتی شایسته خود را بدست آورد و بعد از آن به عنوان رکنِ رکین جرم در قانونگداریها جای خود را پیدا کرد به طوری که اصل بر عمدی بودن جرایم( لزوم وجود قصد مجرمانه همراه با فعل ) قرار گرفت و غیر عمدی آنها استثنا بود. به همین مناسبت دیرینه این رکن و اهمیت آن درخور بررسی است.
مبحث اول: پذیرش قصد مجرمانه در قوانین

در قانونگذاریهای کیفری قدیم که برای جرم رکن معنوی نمی‌شناختند، و مسئولیت تنها بر مبنای مادی بودن محض به وجود می‌آمد، بنابراین اصلی وجود داشت که مقرر می‌داشت« هر کس فعلی مرتکب شود، مسئول تمام نتایجی است که به آن منجر می‌شود، بدون بحث در جهت‌گیری اراده‌اش»، بدین معنا که این قانونگذاریها جرم را تنها بر مبنای رکن مادی بر پاداشته اند، و عدم آگاهی آنها از نظریه‌ی« رکن معنوی» ضرورتا جهل به قصد مجرمانه را تنها به عنوان صورتی از این رکن در مهمترین جرائمی که قانون بر آنها تصریح می‌کند، اقتضا می‌کند. به عنوان مثال در حقوق آلمان اصلی وجود داشت که«مسئولیت فاعل را از بابت تمام نتایج فعلش» مقرر می‌داشت. هر چند برخی از نتایج مجرمانه‌ـ در پاسخ به ارزشهای عدالت‌ـاستثنا شده بودند، و مسئولیت مرتکب فعل از بابت آنها مرتفع شده است، آن هم به این دلیل که آنها( نتایج مجرمانه) از آثار قضا وقدر است و نه از اعمال انسان، البته این استثنائات منحصر به حالتهای مشخصی بودند که قانون به طور دقیق آنها را تعیین می‌کرد.
این در حالی است که در قوانین افلاطون صدمات ارادی و غیر ارادی به طور سیستماتیک از هم تمییز داده شده بودند و اولی شدیتر از این اخیر مجازات می‌شد. نطفه‌ی اندیشه‌ی قصد مجرمانه در حقوق روم و در دوران واپسین آن ظهور یافت، که تحت تأثیر همین فلسفه‌ی یونانیها در آن انعکاس یافت. در زمان هلن فرقه‌های متنوع فلسفی، به ویژه رواقیون، مفاهیم اخلاقی را به قانونگزاری وارد کردند و بدینوسیله آن را برای تمایز بین نتیجه زیان‌بار و اراده‌ی شیطانی لازم ساختند. مجازات تا آنجا که ممکن بود به اراده‌ی شریرانه منحصر شده بود؛ به گونه‌ای که سیسرو گفته است: این یک قاعده‌ی ضمنی نوع بشر است که ذهن را مجازات کند و نه عمل را. این مفهوم کاملا در حقوق روم نوشته شده بود و همیشه یک نقش بزرگ در آن نسبت به سایر نظامهای حقوقی باستانی بازی می‌کرد؛ شرط عمداً , از روی اراده در متون ابتدائی پیدا شده است . مفهوم حقوق قبایل آلمانی تقریباً به طور کامل با تعرفه‌های کم وبیش مفصل ثابت ماند. عملاً هیچ شرحی از قصد یا هدف خطا ارائه نشد.
این در حالی است که در قوانین افلاطون صدمات ارادی و غیر ارادی به طور سیستماتیک از هم تمییز داده شده بودند و اولی شدیتر از این اخیر مجازات می‌شد. نطفه‌ی اندیشه‌ی قصد مجرمانه در حقوق روم و در دوران واپسین آن ظهور یافت، که تحت تأثیر همین فلسفه‌ی یونانیها در آن انعکاس یافت. در زمان هلن فرقه‌های متنوع فلسفی، به ویژه رواقیون، مفاهیم اخلاقی را به قانونگزاری وارد کردند و بدینوسیله آن را برای تمایز بین نتیجه زیان‌بار و اراده‌ی شیطانی لازم ساختند. مجازات تا آنجا که ممکن بود به اراده‌ی شریرانه منحصر شده بود؛ به گونه‌ای که سیسرو گفته است: این یک قاعده‌ی ضمنی نوع بشر است که ذهن را مجازات کند و نه عمل را.
اما تماس با حقوق روم به خصوص حقوق شرعی ـ با توجه به اینکه مسیحیت تنها اراده خبیث را واقعاً قابل مجازات می‌دانست و آسیب ایجاد شده اهمیتی نداشت ـ بشر را یک بار دیگر واداشت تا به شرط ذهنی خطا کار توجه کند. با این حال نتیجه صرفاً یک سازش بود.
قصد رومی تنها مورد تملق واقع شد.حقوق کلیسایی تصریح می‌کرد که :« هر کس مرتکب فعل غیر مشروع شود، مسئول تمام نتایج آن است، حتی اکر آن را نخواسته باشد.» که به طور ضمنی هیچ ارتباطی از اراده بین فعل و نتایجش وجود نداشت. و صرف این موضوع که مرتکب داخل در شرر شود کافی است. این موضوع به دست حقوقدانان کلیسایی نفوذ و استواری بسیاری به خود دید. اساساً اصول منطقی قصد مجرمانه به تکامل اندیشه‌ی مجازات و اهداف آن برمی‌گردد، که بصورت تدریجی از« عکس العمل اجتماعی غیر منصفانه» یا صرفِ« انتقام اجتماعی» بودن تحول یافته، تا اینکه تبدیل به روش کفاره‌ی گناه و وسیله‌ی اجتماعی‌ـ اخلاقی یا دینی‌ـ برای پاک سازی روان مجرم از گناهی که به خاطر ارتکاب جرم آن را به دوش می‌کشد، شد. تئوری قصد مجرمانه به شکل روشنی در قانون مجازات آلمان که شارل پنجم( کارولینا) در سال 1530 آنرا تصویب کرد، انعکاس یافت. یک اصل کلی که این تئوری در برداشت مقر می‌دارد: شرط بنیادین مسولیت کیفری عبارت است از وجود قصد در نزد فاعل به جز حالتهای استثنائی که قانونگذار در آنها صراحتا خلاف آنرا مقرر می‌دارد. ‌
اما در اسلام به محض پیدایش، قصد به منزله‌ی زیر بنای اعمال شناخته شد. احادیث نبوی« إنما الأعمال بالنیات» و « إنما لکل امرئ ما نوی» و نیز « إن الأمور بمقاصدها» از همان ابتدا اهمیت قصد را در اسلام مشخص ساخت. در اسلام قصد به عنوان یک پیش زمینه برای تشکیل فقهی قواعد حقوقی به کار می‌رود. و چیزی کمتر از یک مفهوم بنیادین[برای] حقوق دینی اسلامی نیست که باید با عبادت یا حقوق در معنای خاص ارتباط داشته باشد. در اسلام قصد جزئی از هر عمل حقوقی؛ ار خلوص ونماز تا خرید و فروش، طلاق، زنا و قتل است، و بنابراین یک عنصر سازنده برای هر عمل انسانی و بسیار با اهمیت برای ارزیابی حقوقی آن است.
حقوق اسلام در مواردی که قصد زیان بخش و سوء می‌باشد و اعمال مجازات می‌کند، از عبارت عمد به عنوان یک واژه‌ی فنی برای قصد استفاده می‌کند، که در مقابل نیت برای حقوق عبادی قرار می‌گیرد. عمد حاکی از قصد مسئله ساز اخلاقی است، در حالیکه نیت برای قصد مثبت اخلاقی یا حداقل بی‌طرف است. بنابراین واژه‌ی عمد در حقوق جزای اسلام برجسته است و معنای فنی به خود می‌گیرد به طوری که واژه‌های دیگر را تحت الشعاع قرار می‌دهد.

مبحث دوم: دیرینه‌ی قصد تبعی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

برای قصد غیر مستقیم نقطه‌ی آغازی نمی‌توان پیدا کرد؛ بدین معنا که به طور حتم نمی‌توان مشخص کرد که نخستین بار کی؟ و کجا؟ آنچه که مستندات در دست نشان می‌دهد این است تقریباً تمام نظامهای حقوقی، هرچند شاید نه از همان ابتدای پیدایش، حداقل بعد از چندی، به ضرورتِ وجود چنین گونه‌ی قصدی پی برده‌اند .ظاهراً تمام ادیان ابراهیمی( یهودیت، مسیحیت و اسلام) این نوع از قصد را شناسایی کرده‌اند و به صورت هر چند اختلافی به موضوع پرداخته‌اند.

الف) قصد تبعی در آیین یهود
1. قصد تبعی در احادیث یهود
یهودیان مدعی‌اند که در شریعت آنها قصد غیرمستقیم مسبوق به سابقه است و این قصد برای صدها سال است که از زمانMishna به آن آدرس داده شده است، و به عنوان یک دکترین که “Psik rishei” شناخته شده است، بسط داده شده است.
بر اساس حقوق یهودیت سی‌و‌نه نوع فعالیت در این روزها به عنوان” محرمات” ممنوع هستند. قاعده‌ی اساسی این است که کسی اجازه ندارد این کارها را عمداً انجام دهد. سؤالی که از این قاعده بیرون می‌آید، این است که آیا مواردی که شامل قصد غیر مستقیم می‌شوند در قلمرو رفتار عمدیِ ممنوع واقع می‌شوند؟ در مورد پاسخ بین دو فقیه یعنی Tanaim Rabbi Yehuda و Rabbi Shimon در زمان Mishna اختلاف نظر وجود دارد.اولین اختلاف مربوط به رفتار غیر عمدی( davar she-eyno mitkaven)؛ و دومین اختلاف مربوط به رفتاری است که به خاطر خودش انجام نشده است ( Melacha she-eyna tzrichaleyafa )؛ اختلاف اول بر تمام حقوق یهودیت اعمال می‌شد، در حالیکه مناقشه‌ی دوم تنها بر جرایم مربوط به روز یکشنبه اعمال می‌شد. در اینجا به مجادله‌ اول که مربوط به بحث ما است می‌پردازیم.
مناقشه مربوط به مسئولیت از بابت رفتار غیر عمدی در موقعیتهایی است که شامل رفتار مجاز عمدی است و ممکن است منتهی به یک نتیجه قصد نشده( ناخواسته،اراده نشده) که انجام عمدی آن ممنوع است، شود . تلمود مثال زیر را می‌آورد:
«در روز یکشنبه شخم زدن ممنوع است! بنابراین آیا کسی مرتکب جرم می‌شود، اگر میزی را بر روی زمین بکشد با ملاحظه‌ اینکه این احتمال وجود دارد( یعنی محتمل است نه قطعیت عملی) که باعث شخم زدن زمین شود!؟»
بر اساس نظر ارائه شده توسط Rabbi shimon ، جرمی رخ نداده است؛ چرا که شخص قصد نکرده است که شخم بزند وآن را صرفاً به عنوان یک نتیجه‌ی ممکن پیش بینی می‌کرده است. قصد او این بوده است که میز را حرکت دهد.اکثر خاخام ها از این نظر پیروی می‌کنند. با این حال Rabbi Yehuda با او موافق نیست و می‌گوید که موارد رفتار غیر ارادی سطحی از عنصر معنوی است که پایین‌تر از قصد است، اما حکم می‌کند که جرم شخم زدن ارتکاب یافته است؛ چرا که قصد باید به گونه‌ای وسیع استنباط شود که شامل این سطح پایین از عنصر معنوی؛ یعنی بی‌تفاوتی ‌شود.
نهایتاً مشخص می‌شود که به تبع از Rabbi shimon، نتیجه‌ای که پیش‌بینی می‌شود، اما به وسیله‌ی عامل قصد نشده است مجاز است. با این وجود برای این قاعده یک استثنا قائل شده‌اند که در برخی موارد این رفتار قصد نشده، منع شده است. ظاهراً در برخی از جاهای تلمود آمده است که اگر چه Rabbi Yehuda و Rabbi shimon درباره‌ی قانون نسبت به رفتار غیر عمدی مخالف هستند، اما Rabbi shimon قاعده‌ی pisk Reishei velo yamut را می‌پذیرد. بعضاً در مواردی از pisk reishei کافی است که هدف پیش‌بینی شود- حتی اگر اراده نشده باشد یا هدفِ عامل نباشد- تا منع شود. ترجمه‌ ادبی عبارت مذکور که غالباً به صورت مختصرش psik reishei شناخته شده است، سؤالی نظری است: سر حیوان را بِبُر، آیا نخواهد مرد؟ این مسئله از عمل عرفی و در عین حال از استفاده از سرهای مرغ به عنوان توپ بازی ناشی می‌شود.حقوق یهودیان کشتن حیوانات را در روز یکشنبه ممنوع می‌کند،و بحثی که مطرح می‌شود این است که کسی نمی‌خواهد حیوان را بکشد اما با این وجود قصد می‌کند که با ]سر[ آن بازی کند، در این صورت انسان معقول به این پرسش چه پاسخ می‌دهد.آیا می‌توان سر مرغ را برید اما نمیرد؟ مسئله این است که نمی‌توان قصد توب بازی داشت اما قصد کشتن حیوان را نداشت! و به این خاطر که کشتن مرغ نتیجه اجتناب ناپذیر است، حتی Rabbi shimon که می‌گوید رفتار غیر عمدی در چنین مواردی مجاز است نیز در این مورد حکم می‌کند که رفتار غیر عمدی تحریم است .

2. قصد تبعی در کتاب مقدس ( عهد قدیم )
علاوه بر احادیث فوق، در کتاب عهد عتیق و در سفر اعداد، آیات 16، ،17، 18 نیز در جرم قتل از آلت قتاله نام برده‌اند، که شاید بتواند مؤید حرفهای فوق نیز باشند. آیه16 از این کتاب می‌گوید: اگر کسی دیگری را با میله‌ی آهنی بزند، به طوری که مجنیٌ‌علیه بمیرد، قاتل است و قاتل مطمئناً کشته خواهد شد. و آیه 17 آن می‌گوید: اگر کسی دیگری را با ابزار سنگ، که می‌تواند بکشد، بزند، به گونه‌ای که مجنیٌ‌علیه کشته شود،قاتل است و قاتل مطمئناً کشته خواهد شد.همینطور آیه 17 می‌آورد که: اگر کسی دیگری را با چوبی بزند که می‌تواند بکشد( قابلیت کشتن داشته باشد )، به صورتی که مجنیٌ‌علیه کشته شود، او قاتل است و قاتل البته کشته شود.  بنابراین در این آیات قصد را از ابزار کشنده استنباط می‌کنند، که استفاده از ابزار خاص با نیروی کشنده، قصد را به وسیله‌ی حقیقت محض استفاده‌ی از آنها فرض می‌گیرد.

ب) قصد تبعی در مسیحیت و اروپای غربی
بعد از آنکه حقوق اصل اعتبار قصد را به عنوان شرطی برای مسئولیت کیفری پذیرفت، مشکلاتی درباره‌ی تعیین مفهوم ونتایجی که بتوان گفت قصد نسبت به آنها وجود دارد، و مجرم از بابت آنها از نظر عمد داشتن، باز خواست شود، به وجود آمد: در ابتدای امر قصد بسیار محدود معرفی شد، وآنرا محدود بر نتایجی کردند که مجرم در هنگام ارتکاب فعل به آنها متمایل است( قصد منجز و مستقیم) و انگیزه‌ای هستند که اورا به ارتکاب فعل وامی‌دارند. اما‌ـ در پرتو عمل و بحثهای حقوقی‌ ـ مشخص شد که این تعریف ( مفهوم) بسیار محدود است و حمایت کافی از جامعه را تضمین نمی‌کند، چرا که در دست هر متهمی دستاویزی قرار می‌دهد، تا مسئولیت نتیجه‌ی فعلش را به این بهانه که آنرا نخواسته است، مرتفع سازد. حقوقدانان شرع( مسیحی) اولین کسانی بودند که به مقابله با این مشکل پرداختند، و اندیشه‌های دینی، انگیزه‌ی آنها در پی‌گیری حل این مشکل بود، و آنها را در راه حل این مشکل سوق داد. به این خاطر که هدف مجازات در نزد روحانیون کلیسا تکفیر از جرم و پاکسازی روان مجرم از بار گناهانی است که در هنگام ارتکاب جرم بر دوش وی نوشته شده است، .این مسئله بیانگر توجه بسیاری است که نیت مجرمانه با آن روبه رو شده و نیز تبیین کننده‌ی توجهی است که متوجه روان مجرم شده است. بر اساس این تفکر روحانیون کلیسا معتقدند که تکفیر تنها از بابت فعل تنها نیست، بلکه از جهت نتایج آن فعل نیز می‌باشد، بنابراین مجرم بار خطا را به خاطر فعل و به خاطر نتایجی که بر آن مترتب می‌شود، بدوش می‌کشد.
بدین ترتیب، مهمترین اصل حقوق دینی( مسیحی) شکل گرفت که می‌گوید:« هرکس مرتکب فعل غیر مشروع شود، مسئول تمام نتایج آن است، حتی اگر آنها را نخواسته باشد.» شکل‌گیری این اصل به لطف و همت برنارد دی پاوی(Bernard de pavi) بر می‌گردد که همه‌ی حقوقدانان شرعی نیز از آن دفاع کردند، هر چند که در تفسیر و تعیین شروط اجرا و اعمال آن اختلافات بسیاری کردند. کشیش توماس آکویناس(Saint Thomas acquinas) جلودار کسانی بود که این قاعده را به چالش کشاندند و اراده را معیار آن قرار داد، و مقرر داشت که هرگاه توجه اراده به سمت سبب ثابت شود، پس متوجه اثر نیز شمرده می‌شود، یعنی متوجه تمام نتایج محسوب می‌شود، هر چند که به سمت سبب فعل معطوف باشد، و بدین ترتیب اصل را به گونه‌ای تفسیر کرده است، که با اعتبار اراده به عنوان یک عنصر اساسی در جرم تناقضی ندارد. این قاعده(اصل) خاستگاه تئوری«قصد احتمالی» در شکل جدیدش بوده است. اما اعمال این اصل کم دامنه باقی ماند. چرا که تنها جرم قتل تحت شمول آن قرار می‌گیرد، و حکم آن جز بر روحانیون میسر نیست. بنابراین مرحله‌ی خروج قاعده‌ی پیشین از قلمرو حقوق مذهبی به سمت حقوق عرفی، مرحله‌ی مهمی در تاریخ نظریه‌ی قصد احتمالی( غیر مستقیم) شمرده می‌شود، موضوعی که منجر به پذیرش آن توسط قانون‌گذاران اروپایی و به ظهور اندیشه‌ی قصد احتمالی( تبعی، غیر مستقیم) در شکل جدیدش شد.
این تکامل و پیشرفت مدیون حقوقدانان اتریشی است، که بحثهایشان به ثمر نشست و منجر به ظهور گونه‌ای از قصد مجرمانه بر اساس قاعده‌ی پیشین شد، و آن قصد غیر مستقیم Dolus indirectus است، که این نوع از قصد حاوی نطفه‌ی قصد احتمالی است. اما خیلی زود روشن شد که اجرای آن به صورت مطلق با ارزشهای عدالت تناقض دارد و مجرم را مسئول نتایج خطرناکی قرار می‌دهد، که تنها ارتباطی ضعیف و سست با فعل او دارند، بنابراین باید مقید می‌شد. حقوقدانان از ذهن و روان مجرم به عنوان وسیله‌ای برای این قیدها کمک گرفته‌اند، و گفته‌اند که مسئولیت مجرم محدود بر نتایج فعلی که آنها را پیش‌بینی کرده است یا پیش‌بینی آنها در توان وی بوده است، می‌شود. قلمرو قصد غیر مستقیم گسترده شد و دیگر اندیشه‌ای که اعمال آن تنها محدود بر رجال کلیسا باشد نبود، بلکه همه‌ی مشمولین حکم قانون را در برمی‌گرفت،اما قلمرو تطبیق آن منحصر بر قتل شد ونه جرایم دیگر، و مبنایی شد برای اینکه گفته شود، ایجاد کننده‌ی جرح از بابت مرگ قربانی‌اش آن گاه که مرگ نتیجه‌ی طبیعی فعل مجرم باشد، مسئولیت دارد.

در رأس کسانی که در این تکامل نقش داشتند کارپتسوف(Carpsow) بود. او می‌نویسد کسی که با هدف زخمی کردن بدن دیگری با شمشیر بدن او را سوراخ می‌کند، نه با هدف قتل، اراده‌ی کشتن او را دارد؛ چرا که میداند، یا اینکه باید می‌دانست که یک زخم مخصوصاً با یک شمشیر نمی‌تواند به یک شیوه‌ی مطمئن یا مشخصی صورت گیرد.او عمداً کشته است چرا که اراده‌اش شامل سوراخ کردن و تمام نتایج بلافصل سوراخ کردن عمدی می‌شود. تئوری قصد غیر مستقیم با همت لایزر(Leyser) روشنی و تعیّن بیشتری پیدا کرد، که معتقد است، پیش‌بینی بالفعل در این نوع از قصد عنصری اساسی است. و بدینوسیله اعلام می‌کند، توانایی پیش‌بینی برای

پایان نامه کنوانسیون ژنو

ت به ‌صورت «بدون اخذ قبولی» صادر شده باشد.»
1-3-2-تعریف اعتراض در سفته:
دارنده سفته باید در سررسید وجه مذکور در سفته را از متعهد آن مطالبه نماید. چنان چه پس از ارائه سفته توسط دارنده به متعهد، وی از پرداخت وجه سفته امتناع نماید دارنده در این حالت برای حفظ حقوق خود چاره ای ندارد جزء این که اقدام به اعتراض نماید .
ماده 309 ق.ت.ا صراحتاً بیان داشته است که :
«تمام مقرّرات راجع به بروات تجاری از مبحث چهارم الی آخر فصل این باب در مورد فته طلب نیز لازم الرعایه است.»
بنا بر این حسب ماده280 ق.ت.ا :
«امتناع از تأ‌دیه وجه برات باید در ظرف ده روز از تاریخ وعده به وسیله نوشته‌ای که اعتراض عدم تأ‌دیه نامیده می شود معلوم گردد.»
پس دارنده سفته نیز همانند دارنده برات، در صورتی که وجه سفته توسط متعهد آن پرداخت نشود حق مراجعه به مسئولین سفته (ظهر نویس ، ضامن ) را نخواهد داشت مگر این که ظرف مواعد قانونی اعتراض (واخواست) خود را به عمل آورد .
با این تفاسیر باید گفت که واخواست (اعتراض عدم پرداخت ) عبارت است از:
«اعتراض رسمی، نسبت به سفته ای که در سررسید، پرداخت نشده است.»(حسنی،1385 :470 )
و این اعتراض، باید توسط دارنده آن ظرف مدت قانونی و طبق اصول و مقرّرات مربوط به اعتراض برات صورت بگیرد. متأسفانه کشور ایران با این که از جمله کشورهایی است که سفته در آن یکی از وسایل پرداخت می باشد اما مقرّرات مستقلی در این مورد نداشته و برای حل مسائل سفته لزوماً می بایست به سیستم حقوقی برات که خود به عنوان سند تجاری که در عرصه داخلی تقریباً دیگر کار بردی ندارد رجوع نمود.
امّا باید یاد آور شد که همه موضوعات مطروحه در برات در سفته کارایی نداشته به طور مثال مقرّرات مربوط به نکول و قبولی برات به سفته مربوط نمی شود.« چون صادر کننده و قبول کننده در سفته یک نفر است و با امضاء خود تعهد پرداخت می کند و دیگر قبولی موردی ندارد.»( ستوده،1380: 97)
با این که سفته در کنوانسیون ژنو 1930 مورد بررسی تفصیلی واقع نگردیده است و تنها مواد 75 تا 78 به سفته اختصاص یافته و همانند قانون ایران بسیاری از مقرّرات برات را حاکم بر سفته دانسته امّا تفاوتی که بین حقوق تجارت ایران با قواعد کنوانسیون ژنو در این زمینه وجود دارد این است که در اعمال قواعد برات در خصوص سفته درکنوانسیون ژنو قیدی به کار رفته که در حقوق ایران مشاهده نمی شود و آن این که قواعد برات را به شرطی نسبت به سفته جاری می داند که با طبیعت حقوقی سفته مغایرت نداشته باشد و از طرفی در ماده 77 کنوانسیون ژنو کلیه مواردی که می بایست مقرّرات برات بر سفته اعمال شود نیز احصاء گردیده است.
این موارد حسب ماده 77 ک.ژ 1930 عبارتند از:
ظهرنویسی(مواد11تا20) تاریخ پرداخت(مواد31تا37) پرداخت (مواد 38 تا 42) رجوع درعدم پرداخت(مواد 43تا50،52تا54) پرداخت با مداخله ثالث (مواد 55، 59 تا 63) کپی‌ها(مواد67و68) جعل وتزویر(ماده69) مرورزمان(مواد70و71) تعطیلات، احتساب مهلت قانونی و ممنوعیت مهلت اضافی(مواد72،73و74)
و هم چنین در ذیل ماده 77 ک.ژ 1930 بیان شده است که :
«قواعد زیر در مورد برات نسبت ‌به سفته نیز جاری است، مشروط بر این که با طبیعت حقوقی این سند مغایرت نداشته باشد: قواعد مربوط به برات قابل پرداخت در محل اقامت شخص ثالث یا در مکانی به‌ غیر از اقامتگاه برات گیر (مواد 4 و 27) قید بهره (ماده 5) اختلاف در مبلغ مورد پرداخت (ماده 6) آثار امضاء در شرایط مذکور در ماده 7، آثار امضاء توسط شخصی که بدون اختیار اقدام نموده یا شخصی که از حدود اختیاراتش تجاوز می‌کند (ماده 8) و قواعد مربوط ‌به برات سفید امضاء(ماده10) مقرّرات بعدی درخصوص سفته نیز رعایت می‌شود: قواعد مربوط ‌به ضمانت (مواد 30 تا 32) در موارد پیش ‌بینی شده در ماده 31 بند آخر، اگر شخص مضمون‌ٌ عنه مشخص نشده باشد، ضمانت برای شخص متعهد سفته محسوب می‌شود. مقرّرات آتی در مورد سفته نیز مرعی خواهد بود.»
قواعد مربوط به برات، قابل پرداخت در محل اقامت شخص ثالث یا در مکانی به غیر از اقامتگاه برات گیر ( مواد 27و 4 ) این در حالی است که قانون گذار بدون ذکر مورد به طور کلی در ماده 309 ق.ت.ا فقط به ( مبحث چهارم الی آخر فصل اول این باب ) اشاره نموده و از احصاء مقرّرات برات که در سفته نیز اعمال می شود خود داری نموده و از طرفی قید مشروطی که در ماده 77 ک.ژ 1930ذکر شده و اعمال قواعد برات در سفته را موکول به عدم مغایرت دانسته خبری نیست .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

نهایتاً باید گفت که مفهوم اعتراض ( واخواست ) سفته در ایران با کنوانسیون ژنو آن چنان تفاوتی نداشته به گونه ای که در هیچ یک از آن دو برای سفته مقرّرات خاصی وضع نشده واین سند در بسیاری از قواعد و مقرّرات خود از جمله بحث اعتراض تابع برات می باشد.
1-3-3- تعریف اعتراض در چک :
چک نیز همانند سفته و برات از اسناد تجاری بوده که صادر کننده و ظهر نویسان در مقابل دارنده آن، در پرداخت وجه چک مسئولیت تضامنی دارند. برای این که دارنده بتواند علیه صادر کننده و سایر مسئولان در صورت عدم پرداخت وجه چک اقامه دعوی کند به عبارتی « از مزایایی که به نفع او مقرر کرده استفاده کند باید چک را در مهلت های معین به بانک ارائه دهد و عدم پرداخت آن را تسجیل کند.» ( اسکینی ،1384:230)
ماده 314 ق.ت.ا مقرّر داشته است که :
« صدور چک ولو اینکه از محلی به محل دیگر باشد ذاتاً عمل تجارتی محسوب نیست لیکن مقررات این قانون از ضمانت
صادر کننده و ظهر نویس ها و اعتراض و اقامه دعوی ضمان و مفقود شدن راجع به بروات شامل چک نیز خواهد بود.»
در این ماده به طور عام بیان شده که چک از لحاظ اعتراض تابع مقررات برات می باشد در حالی که از انواع اعتراض براتی
فقط « اعتراض عدم تأدیه با طبع چک سازگاری دارد و ظاهراً نیز منظور قانون تجارت این است که دارنده چک، در مورد چکی که بانک از پرداخت آن خود داری کرده است علیه بانک محال علیه، اعتراض عدم تأدیه به عمل آورد. »( حسنی،1385: 524)
این که گفته می شود تنها اعتراض عدم تأدیه با طبع چک سازگاری داشته را می توان با اندکی دقت در نحوه صدور چک دریافت چرا که به موجب چک، صادر کننده چک با صدور آن به بانک دستور می دهد که وجه چک را که از قبل در نزد بانک قرار دارد به دارنده چک پرداخت نماید. بنا براین بحث قبولی و نکول که در برات بسیار اهمیت دارد در چک معنا و مفهومی نداشته و هیچ دارنده چکی، چک را برای قبولی نزد بانک نمی برد بلکه هدف از مراجعه دارنده چک به بانک برای وصول وجه چک می باشد. بنا براین وقتی دارنده چک، چک را برای وصول نزد بانک محال علیه می برد اما بنا به هر دلیلی موفق به دریافت وجه آن نمی شود. این عدم پرداخت وجه چک از سوی بانک محال علیه به هر علتی که باشد تنها بیانگر عدم تأدیه می باشد.
گفته شد که حسب ماده 314 ق.ت.ا مقرّرات اعتراض برات شامل چک نیز خواهد بود. اما در عمل، اعمالی که دارنده برات برای حفظ حقوق خود در تنظیم اعتراض انجام می دهد با چک تفاوت زیادی دارد. چرا که بعد از این که دارنده چک با عدم پرداخت وجه چک از سوی بانک محال علیه مواجه می شود دیگر نیاز به تنظیم واخواست و ارسال آن از طریق دفتر دادگاه به مسئولین نیست. امّا بانک صادر کننده گواهی عدم پرداخت موظف به ارسال یک نسخه از گواهی عدم پرداخت برای صادر کننده بوده و ضمانت اجرایی را نیز در خصوص وی اعمال می نماید.
کنوانسون ژنو 1931 در ماده های 40و41 نسبت به اعتراض چک پرداخته است. ماده 40 ک.ژ 1931 مقرّر داشته است که :
«در صورتی که وجه چک در هنگام ارائه آن در موعد مقرّر پرداخت نگردد و عدم پرداخت مزبور (به یکی ازطرق زیر)گواهی شود:
از طریق یک سند رسمی (اعتراض نامه) یا به وسیله اعلامیه محال علیه، تحریر شده با تاریخ در روی چک به اضافه ذکر روز
ارائه، یا توسط اعلامیه تاریخ دار اتاق پایاپای حاکی از تسلیم چک در مهلت مقرّر و عدم پرداخت آن، دارنده چک می تواند
حق رجوع خود را علیه ظهرنویسان، صادر کننده و سایر مسئولان چک اعمال نماید.»
ماده 41 ک.ژ 1931 نیز در ادامه مقرّر داشته است که :
«اعتراض نامه یا گواهی معادل آن باید پیش از انقضای مهلت ارائه چک تنظیم شده باشد. در صورتی که چک در آخرین روز مهلت ارائه شود، اعتراض نامه یا گواهی معادل آن می تواند در اولین روز کاری بعد تنظیم گردد.»
در حال حاضر ما واخواست را برای چکی که وجه آن از سوی بانک پرداخت نشده لازم نمی دانیم. در طول زمان در این خصوص که آیا در مورد عدم پرداخت چک واخواست لازم است یا خیر ؟ و این که گواهی عدم پرداختی که از سوی بانک حسب ماده 4 ق.ا.ص.چ در اختیار دارنده قرار می گیرد کفایت می کند یا این که دارنده باید اعتراض عدم پرداخت انجام دهد . « نظرات متفاوتی وجود داشته که رای شماره 536 مورخ 10/7/1369 هیأت عمومی دیوان عالی کشور که در مقام وحدت رویه صادر شده و برای دادگاه ها در موارد مشابه لازم الاتباع است با بیان این که «گواهی بانک محال علیه ، دایر بر عدم تأدیه وجه چک » به منزله واخواست می باشد به بحث و نزاع چندین ساله مربوط به این موضوع خاتمه داده است.» (حسنی،1385 : 524)
پس دارنده چک از کلیه حقوقی که در برات دارنده با تنظیم واخواست به دست می آورد دارنده چک با اخذ گواهی عدم پرداخت بانک بهره مند می شود.
1-4-ویژگی اسناد تجاری
سند در لغت نوشته ای است که قابل استناد باشد.( معین ،1387:654)
در ماده 1284 ق.م سند این چنین تعریف شده است که :
«سند عبارت است از هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشند.»
ریشه سندی را می توان در آیه 282 از سوره بقره قران کریم نیز در یابیم :
«یا ایها الذین آمنو اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ولیکتب بینکم کاتب با لعدل ولایاب کاتب ان یکتب کما علمه الله فلیکتب ولیملل الذی علیه الحق ولیتق الله ربه و لا یبخس منه شیئا فان کان الذی علیه الحق سفیها اوضعیفا اولا یستطیع ان یمل هوفلیملل ولیه بالعدل » ترجمه: «ای اهل ایمان چون به قرض و نسیه معامله کنید تا زمانی معین سند و نوشته در میان باشد و بایست نویسنده ی درستکاری معامله بین شما را بنویسد واز نوشتن ابا نکند که خدا به وی نوشتن آموخته پس باید بنویسید و مدیون امضاء کند و از خدا بترسد از آن چه مقرر شده چیزی نکاهد(و نیفزاید) و اگر مدیون سفیه یا صغیر است و صلاحیت امضاء ندارد، ولی او، به عدل و درستی امضاء کند.»(آیه 282 ، سوره بقره )
رفته رفته با پیشرفت جوامع بشری، علی الخصوص ارتباط جوامع با یکدیگر نیاز به وجود اسنادی جهت مبادله احساس شد که علاوه بر مورد قبول بودن برای همه دارای خصوصیاتی باشد که از سایر اسناد متمایزشان سازد.
«در حقوق تجارت به منظور تسهیل در گردش ثروت ورفع مشکلات انتقال طلب، اسناد تجاری ایجاد شده اند .» ( عرفانی ، 1388 :7)

«این اسناد صرف نظر از معنی کلی که ممکن است داشته باشند و به کلیه اسنادی که بین تجار رد و بدل می شوند تعمیم داده شوند معمولاً اسناد و اوراقی می باشند که قابل معامله بوده و معرف طلبی به سررسید مدت کم می باشد.» (ستوده،1380 : 14)
خاطر نشان می گردد دایره شمول اسناد تجاری عام بوده و علاوه بر برات، سفته و چک، شامل اسناد بسیاری از قبیل سند در وجه حامل، قبض انبار، اوراق بهادار، اوراق قرضه، اوراق سهام، بارنامه و اسناد اعتباری می گردد که بین تجار در روابط کاریشان رد و بدل می شود.
پس می توان برات، سفته و چک را طبق یک دسته بندی، اسناد تجاری خاص دانست. برات و سفته از ابتدا برای استفاده در معاملات تجاری ایجاد شده اند چرا که «برات بیشتر برای انتقال وجوه از محلی به محل دیگر و معاملات بازرگانی به کار می رود و سفته برای معاملات استقراضی بین تجار.» (ستوده ، 1380 : 14)
اما چک به این صورت نبوده ولی به دلیل ویژگی هایی که دارد تابع قانون تجارت و مقررات مربوط به این اسناد بوده و سند تجاری محسوب می شود.
حال که دانستیم چک، سفته و برات جملگی از اسناد تجاری خاص هستند و با یک هدف مشترک در عرصه روابط تجاری
به وجود آمده اند وآن انتقال سهل و آسان پول در روابط بین تجار و یا سایر اشخاص بوده، پس ویژگی های اسناد تجاری
که در بر گیرنده علت پیدایش این اسناد می باشد و از طرفی این اسناد را از سایر اسناد متمایز می سازد را بر خواهیم شمرد.
اوصاف حاکم بر اسناد تجاری عبارتند از :
وصف تجریدی، وصف تنجیزی، وصف شکلی، وصف قابلیت انتقال، مسئولیت تضامنی
1-4-1- وصف تجریدی:
اصولاً صدور اسناد مبتنی بر یک رابطه حقوقی بین طرفین می باشد به طور مثال شخصی اتومبیلی می خرد و سند انتقال بین خریدار و فروشنده تنظیم می گردد که منشأ صدور سند انتقال، عقد بیع می باشد که این سند وابستگی کامل به منشاء خود دارد. اما با صدور سند تجاری، رابطه حقوقی جدیدی ایجاد می شود که متکی به خود سند است و حیات آن وابسته به رابطه حقوقی منشاء نمی باشد.
«سند تجاری به هر دلیل که صادر شده باشد (رابطه حقوقی منشاء) پس از صدور موضوعیت می یابد و رابطه حقوقی مستقل و مجردی را ایجاد می کند که متکی به خود سند است نه منشاء آن.» (http:Imarketingarticle)
البته این ویژگی اسناد تجاری را می توان این چنین نیز بیان کرد که :
«اسناد تجاری به خودی خود معرف طلب صاحب آن می باشد و روابط حقوقی که ممکن است بین امضاء کنندگان و ظهر نویسان موجود می باشد و ادعا هایی که هر یک از آن ها بر دیگری در باره معامله ای که منجر به صدور سند تجاری شده است داشته باشند در حقوق صاحب سند تجاری تأثیری ندارد.» ( ستوده ، 1380؛ 15)
می توان گفت آن چه این اسناد را از دیگر اسناد تجاری جدا می کند همین ویژگی تجریدی بودن این اسناد می باشد چرا که «متعهد برات، سفته و یا چک به موجب امضای این اسناد در مقابل دارنده سند متعهد می شود و در مقابل او نمی تواند به روابط شخصی خود با انتقال دهنده سند استناد کند.» (اسکینی،1384 : 7)

پس متعهد این گونه اسناد نمی تواند در مقابل دارنده به ایرادتی متوسل شود که در مقابل انتقال دهنده می توانسته به آن استناد نماید.
پس در اسناد مدنی بدهکار حق دارد در مقابل سند ارائه شده توسط دارنده اظهار کند که چون علت و سبب پیدایش دین باطل می باشد یا به دلیلی از دلایل قانونی معامله ای که سند از آن ناشی شده فسخ شده یا باطل گردیده و در نتیجه صحت سند را با ایراد خود زیر سئوال ببرد. ولی «در اسناد تجاری تعهد امضاء کننده سند تجاری در برابر دارنده سند مستقل از تعهد اولیه می باشد و تعهد پایه هر چه باشد و هر طبیعتی داشته است به یک تعهد برواتی تبدیل می گردد و وصف تجریدی به خود می گیرد.»( بهرامی ، 1387 :56)
این ویژگی اسناد تجاری را اصل عدم توجه به ایرادات نیز گویند. در کنوانسیون ژنو اصل عدم توجه به ایرادات پذیرفته شده است . ماده17 ک.ژ 1930 مقرّر داشته است که :
« امضاکنندگان براتی که علیه آنها طرح دعوی شده است نمی‌توانند در مقابل دارنده برات به روابط خصوصی خود با برات کش یا با دارندگان قبلی برات استناد کنند. مگر آن که دارنده هنگام دریافت برات با سوء‌نیت به زیان بدهکار [یا مسئول پرداخت] عمل کرده باشد. »
ماده 22 ک.ژ 1931 نیز مقرر داشته است که :
«امضاء کنندگان چک که علیه آنها طرح دعوی شده است نمی توانند در مقابل دارنده چک به روابط خصوصی خود با صادرکننده یا با دارندگان قبلی سند استناد کنند، مگر آنکه دارنده هنگام دریافت چک عالماً به زیان بدهکار عمل کرده باشد.»
در حقوق تجارت ایران تصریحی به این اصل نشده . اما باتوجه به مواد 249،251،230و231 قانون تجارت می توان این اصل را استنباط نمود. البته اصل عدم توجه به ایرادات دارای استثنائاتی می باشد که عبارتند از :
الف : تحصیل با سوء نیت؛ به طریق مجرمانه، به طریق مغرضانه.
ب : ایراد به عیوب شکلی و ماهوی ، یا عدم رعایت اصول و شرایط شکلی و ماهیت در اسناد تجاری .
ج : ایراد به روابط شخصی بلافصل.
1-4-2- وصف تنجیزی:
هدف از تاسیس اسناد تجاری انتقال سهل و آسان پول و اخذ اعتبار در صحنه تجارت بوده بنا بر این، ماهیت این اسناد اقتضاء می کند که دارنده این گونه اسناد در وصول آن مواجه با هیچ گونه قید و شرطی نباشد. این امر یعنی

منبع تحقیق درمورد سیاست جنایی ایران

ر تعیین و تنظیم سیاست مقابله با تکرار جرم، در دوره های مختلف، تحت تأثیر سزداهی وبازدارندگی قرار داشته است و بر این اساس تلاش کرده است با اتخاذ معیارهای مختلف، در مقابل تکرار کنندگان جرم شدت عمل نشان دهند. سیاست شدت عمل که در قالب تشدید مجازات و کاهش یا خودداری از اعمال تخفیف و تعلیق و یا حذف مجازات ظهور کرد، در قانونگذاری کیفری ایران از سال 1304 وهمچنین در قوانین کیفری پس از آن مورد قبول قرار گرفت. بنابراین در قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 نیز تکرار جرم ، تحت تأثیر آموزه های بازدارندگی، به عنوان یک عامل مشدده کیفر مورد توجه قرار گرفته است.
مطالعه سیاست جنایی ایران در دوره های مختلف قانونگذاری، بیانگر تأثر از مبانی نظریه بازدارندگی مجازات در مبحث تکرار جرم است؛ به طوری که در همه دوره های قانونگذاری، با پذیرش تکرار جرم به عنوان یکی از کیفیات عام تشدید مجازات، متأثر از اندیشه سزادهی و اعمال مجازات شدیدتر بر تکرار کنندگان جرم بوده است.
نظریه بازدارندگی می گوید هر اندازه تنبیه یک عمل شدیدتر باشد ، احتمال اجتناب از تکرار آن عمل افزایش می یابد وسایرین نیز از ارتکاب آن بیشتر اجتناب می کنند. آمارهای منتشر شده در اغلب کشورها نشان می دهد که برای تأیید این فرضیه شواهد اندکی وجود دارد.
با ظهور مکاتب جدید و شکست تدابیر کیفری محض، پذیرش اقدامات تأمینی در سایر کشورها و از جمله ایران با استقبال بیشتری روبه رو گردید. در ایران، حمایت از جامعه در مقابل مجرمان خطرناک و بزهکاران به عادت و پیشگیری از تکرار جرم (جنحه یا جنایت) آ،ان، با تصویب قانون اقدامات تأمینی و تربیتی در سال 1339 جنبه تقنینی یافت. بدین ترتیب پیشگیری از تکرار جرم، تحت تأثیر آموزه های مکتب تحققی که پایه ومبنای تأسیس دانش جرم شناسی واقع گردیده است، برای اولین بار به طور منسجم در برنامه سیاست جنایی ایران قرار گرفت. موضوع قانون مذکور پیشگیری از تکرار جرم (جنحه یا جنایت) است، لیکن تنها شامل گروهی از بزهکاران می شود که از آنها تحت عنوان «مجرمان خطرناک» یاد شده است. در قانون اقدامات تأمینی، رویکرد قانونگذار ایرانی برای حمایت از اجتماع در مقابل تکرار کنندگان جرم ومجرمان خطرناک، رویکردی مبتنی بر درمان وآموزش است، لیکن چنین تدابیری در مقابل مجرمان به عادت، جای خود را به استفاده از روش حذف وخنثی سازی در قالب مجازات تبعید وطرد بزهکار داده است که تنها نقش آن تأمین امنیت جامعه وتنبیه مجرم است. (ماده 5 قانون اقدامات تأمینی و تربیتی مصوب 1339) در قانون اقدامات تأمینی، پیشگیری از تکرار جرم واتخاذ اقدامات تأمینی نسبت به تکرار کنندگان جرم، بررویکرد تشدید مجازات مجرمان پس از ارتکاب مکرر جرم ترجیح یافته و به این ترتیب در راستای فلسفه تأسیس واجرای اقدامات تأمینی، پیشگیری از تکرار جرم، مقدم بر اعمال کیفر مشدد پس از ارتکاب مکرر جرم، شناخته شده است.
در رویکرد جدید، جرم ومجرم حاکی از نا به هنجاربودن عمل وناسازگاری فرد با جامعه نیست، بلکه از آنجا که حمایت از جامعه واعضای آن، یعنی امنیت عمومی، در اولویت قرار می گیرد، جرم ومجرم به عنوان خطر وعضو یک گروه خطر دار باید کنترل شوند تا جامعه تا حد امکان در برابر ناامنی ناشی از آنها مصون شود. این نگاه به طور دقیق یادآور مفهوم دفاع اجتماعی در مکتب تحققی است که به موجب آن، امنیت مردم (یعنی اکثریت اعضای جامعه) با طرد و کنار گذاشتن اقلیت مجرم تضمین خواهد شد. بدین سال، فداکردن بزهکاران خطرناک برای آرامش وامنیت جامعه واکثریت اعضای غیر بزهکار آن توجیه می شود؛ زیرا در رویکرد جدید، فرض براین است که آثار دفاع اجتماعی، در مفهومی که مکتب دفاع اجتماعی نوین در نیمه سده بیستم به آن داد، یعنی دفاع از جامعه در برابر بزهکاری و بزهکاران با دفاع وحمایت از همه اعضای آن حتی بزهکاران، و اصلاح و درمان و نجات آنان محقق خواهد شد، نه تنها تکرار جرم را کاهش نداده است ، بلکه موجب افزایش بزهکاری وبه ویژه تکرار جرم ودر نتیجه افزایش احساس ناامنی شده است.
مفهوم خطرناکی و انواع حالت خطرناک، همان گونه که پیش تر اشاره شد، ابتدا در جرم شناسی تحققی ایتالیایی مطرح شد. قانون اقدامات تأمینی وتربیتی نیز به نوبه خود، مفهوم خطرناکی یا حالت خطرناک را زیر عنوان «مجرمان خطرناک» وارد حقوق ایران کرد. به تازگی نیز «نظارت تأمینی» در محیط خارج از زندان ، برای بزهکاران خطرناک که «مجرمان سابقه دار» نامیده شده اند، در قالب قانون الحاق یک ماده به قانون مجازات اسلامی درخصوص نحوه نظارت بر مجرمان سابقه دارد مصوب 1387 ایجاد شده است. «مجرمان سابقه دار» در ماده 48 مکرر قانونی مجازات اسلامی، دارای دو شاخص قانونی وبالینی خطرناکند که دادگاه در صورت احراز آنها می تواند مقررات ماده مذکور را اعمال نماید. پیش بینی رفتار مجرمانه و تکرار جرم، نوعی چالش انگاشته شده است. به نظر می رسد که در میان نویسندگان، نوعی اجماع درباره برخی متغیرهای پیش بینی تکرار جرم وجود دارد، اما مسأله مهم، تقابل محافظت و حمایت از جمع و مردم در برابر جرم و تضمین حقوق وآزادی های فردی کسانی است که برای امنیت جمع، تهدید محسوب می شوند، به عبارت دیگر، این امر صرف نظر از کیفیت معیارهای پیش بینی، مسائل سلوک اخلاقی وحقوق بشر را در رویه ها مطرح می کند؛ زیرا امکان اشتباه همواره وجود دارد؛ چندان که برای مثال برخی از محکومان غیر خطرناک ازاد شده از زندان، دوباره مرتکب جرم می شوند که در این صورت محافظت از جامعه به مخاطره می افتد، یا محکومانی که درصورت آزاد شدن مرتکب تکرار جرم نمی شوند ، هم چنان در توقیف یا نظارت تأمینی باقی می مانند ؛ زیرا بر پایه پیش بینی ها، در آینده مرتکب تکرار جرم می شوند، بدین سان، حقوق وآزادی های فردی محکومان، به لحاظ تحمیل محدودیت های جدید کیفری – نظارتی، افزودن بر تحمل کیفر نقض می شود. از این گذشته، ابقای محکوم در زندان و علت احتمال تکرار جرم، مغایر این اصل است که فرد باید برای آنچه انجام داده است، محکوم شود و نه به لحاظ رفتار و عمل مجرمانه ای که احتمال دارد در آینده مرتکب شود.
به عقیده پایه گذاران مکتب تحققی حالت خطرناک حالتی است که بر اثر افتراق عوامل جرم زا (عوامل ذاتی یا عوامل عارضی یا عوامل اجتماعی و غیره) و تأثیر آنها در شخص معین او را به ارتکاب جرم سوق می دهد برای پیشگیری از وقوع یا تکرار جرم بایستی فرد مظنون بحالت خطرناک را تحت ابسرواسیون (تحقیق و پژوهش اجتماعی آزمایش پزشکی ـ روانپزشکی ـ آزمایش روانی) قرار داد و پس از حصول اطمینان از وجود حالت خطرناک اقداماتی تأمینی به عمل آورد.
حالت خطرناک باقتضای زمان و مکان و آداب و رسوم کشورهای مختلف در قوانین مربوطه به عناوین متفاوت تعریف شده است طبق لایحه قانونی اقدامات تأمینی ایران «مجرمین خطرناک کسانی هستند که سوابق و خصوصیات روحی و اخلاقی آنان و کیفیت ارتکاب جرم ارتکابی آنان را در مظان ارتکاب جرم در آینده قرار دهد اعم از اینکه قانوناً مسئول باشد یا غیر مسئول صدور حکم اقدام تأمینی از طرف دادگاه وقتی جایز است که کسی مرتکب جرم گردیده باشد».
در ماده مذکور قانونگذار به پیروی از سیاست کیفری فرانسه، احترام به اصل قانونی بودن جرم و مجازات و آزادی فرد اجرای اقدامات تأمینی را موکول و به ارتکاب جرم کرده است.
در قوانین کیفری فرانسه حالت خطرناک در مورد بزرگسالان بالصراحه تعریف نشده فقط برای ولگردان و گدایان و کسانی که تکرار جرم دارند و همچنین معتادین به مواد مخدر و الکل طبق قوانین خاصی اقدامات تأمینی تدوین گردیده است، در مورد اطفال حالت خطرناک بطور وسیع پذیرفته شده بدین معنی که هر گاه سلامتی یا امنیت یا تربیت و اخلاق طفل کمتر از ۲۱ سال در خطر باشد پلیس در اسرع وقت قبل از شروع تعقیب می تواند اقدامات تأمینی به عمل آورد .
در مورد اطفالی که حالت خطرناک دارند ولی جرمی مرتکب نشده اند قاضی اطفال می تواند حکم اقدامات تأمینی صادر نماید.
در قانون جزای فرانسه فقط به ذکر حالت خطرناک در مورد اطفال و نوجوانان اکتفا شده است .
ج: مجازات
مـجازات در لغت به مـعنای جزا دادن، پاداش وکیفر آمده است در اصـطلاح حقوقی تعاریف متفاوتی از مـجازات آمـده اسـت: «مجازات عبارت از تنبیه وکیفری است که بر مرتکب جرم تحمیل میشود. مفهوم رنج از مفهوم مجازات غیر قابل تفکیک است ودرواقع رنج وتعب است که مشخص حقیقی مجازات می باشد.» و یا «مجازات واکنش جامعه علیه مجرم» است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در مورد تعریف ارائه شده باید اذعان نمود که علمای حقوق دربدست آوردن حقیقتی از مجازات وتعریف واقعی و اصطلاحی آن عنایت خاصی مبذول نداشته اند چرا در تعریف مجازات بایستی جنبه های مختلف آن مطمح نظر قرار گیرد:
اولاً- مجازات ملازمه با عدالت واقعی دارد. پس اولین نکته در بیان تعریف مجازات، رعایت عدالت است.
ثانیاً- اگر برای شناخت حقیقت مجازات به تاریخ مراجعه کنیم، ملاحظه میشود که مجازات در ابتدای امر عبارت از عکس العمل جـامعه در مقابل عمل مـجرمانه بوده، ولی بعد ها که جامعه تشکیلات و انتظامـی یافت و دولـت به وجود آمد، این عکس العمل اجتماعی هم شکل حقوقی به خود گرفت. بنابرین مجازات باید هدفی را تعقیب واین هدف می بایست در تعریف کاملاً مشخص گردد.
ثالثاً- واضع واجرا کننده مجازات باید در تعریف ذکر شود.

رابعاً- محدوده مجازات باید مشخص شود.
باتوجه به این نکات می توان مجازات را این گونه تعریف کرد:
«مجازات مجموعه قواعد مورد تائید جامعه است که ضامن اجرای عدالت واقعی است وسعی در هدایت مجرم اصلی و یا احتمالی، بازدارندگی دیگران از ارتکاب جرم ، ارضاء فطرت عدالت خواهی مجنی علیه و حمایت از جامعه را دارد که توسط قوه مقننه وضع و به وسیله قوه قضاییه به مورد اجرا گذارده می شود» حال که مجازات از نظر حقوقی مشخص شد، باید دید قانون گذار جرم را چگونه تعریف نموده است : در ماده 2 قانون مجازات اسلامی آمده است: «هر فعل وترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود».
با توجه به منطق این ماده وتعریف اصطلاحی مجازات، میتوان چنین نتیجه گرفت که: «مجازات آزاری است که قاضی به علت ارتکاب جرم به نشانه نفرت جامعه از عمل مجرمانه و مرتکب آن برای شخصی که مقصر است برطبق قانون تعیین میکند. آزار را، که صدمه ای به حقی از حقوق مجرم وارد می آورد نباید هدف مجازات تلقی کرد. هدف مجازات اصلاح مجرم ، دفاع اجتماعی واجرای عدالت است. آزار وسیله نیل به این هدف عـالی است. مجازات قاضی در حدودی که قانون مـعلوم نموده است، تعیین می کند. مـجازات ضامن اجراء قواعد مـربوط به نظم عمومی است واز سایر وسائل تضمینیه مـمتاز ومشخص است. مـجازات شخصی است و برای همه یکسان است.»
در نظام جزائی ،زمانی که صحبت از اجرای نوع خاصّی از مجازات به میان می آید ، بدون شک اهداف و خواسته های عمل مورد نظر می باشد. این اهداف در عصر وزمانی دچار تغییرات و دگرگونی شده، چنانچه زمانی مجازاتها جنبه اخلاقی وزمانی جنبه ارعابی وگاهی نیز هدف مجازات اصلاح و تربیت مجرم بوده است. جهت سهولت موضوع ، ابتدا اهداف مجازات را از نظر اسلام مورد بررسی قرار داده وسپس اهداف مذکور را براساس دکترین وحقوق عرفی مورد گفتگو قرار خواهیم داد.
از مسائل چالش بر انگیز فلسفه حقوق، اصل تناسب بین جرم و مجازات است.جرم مفهومی مشکک است که مصادیقش به یک اندازه برای جامعه خسارت بار فرض نمی شود بنابر این مجازات ها هم باید از درجات خفیف تا شدید درجه بندی شوند این که چه منطق و معیاری مجازات خاصی برای کنش مجرمانه ای تعریف می شود معرکه ارای اندیشمندان است،عده ای با معیار عرفی پیش می روند یعنی جامعه با چه مجازاتی به جرم واکنش نشان می دهد دسته دیگر علم عقل را بلند کرده اند چه، حقوق از معارفی است که چون فلسفه و ریاضی در کارگاه اندیشه انسانی پرورش می یابد. از این ها که بگذریم مسلم این است که بدون روشن شدن ماهیت و هدف مجازات چگونگی تناسب جرم و مجازات فهم نا شدنی است.
مثلاً ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت های مالی، مجازات حبس را برای طلبکار غیر معسری که از تادیه دینش خودداری می کند پیش بینی کرده است چه منطقی پشت این جعل قانونی خوابیده مگر محل جریان آثارتعهدات مالی شخصیت انسان است آیابه صرفیکتخلف مدنیمیتوان از انسان سلب آزادی کرد.
دادگا ه ها و قانون گذاری به طور سنتی اهداف اجتماعی و اخلاقی را برای پاسخ به اینکه چگونه مجازات توجیه پذیر است مورد نظر داشته اند.دسته ای بر این باورند که تنها وظیفه مشروع دستگاه «عدالت کیفری » ترمیم مجرم است. هدف از اثبات مسئولیت در این بینش صرفا محل یابی اشخاص انسانی ای است که نیازمند به حبس بازدارنده و درمان هستند.
دسته دیگر از این موضوع بحث می کنند که غایت حقوق پیشگیری از جرم بوسیله ناتوان کردن یا بطور عینی تر ، بازداشتن افراد از ابتکار جرم است، نتیجتاً با جلوگیری از درگیر شدن یک مجرم در جرائم بیشتر یا کلا بازداری دیگران از ابتکار جرم به دنبال خاموش کردن انگیزه مجرمانه افراد جامعه هستند. برخی دیگر،اعتقاد راسخ دارند که مبنی مجازات تفکر «عقوبت گرا » است. که یعنی مجرم به مقتضای عملش استحقاق و مجازات یافت و غیر از اندیشه ای است که مبنی حق مجازات را منفعت جامعه می انگارد. عقوبت گرایان مدعی اند که نباید سیستم فکری شان با غریزه بدوی انتقام جویی برابر پنداشته شود،بلکه عقوبت گرایی انگیزه ای است برای استقرار عدالت وباز تزریق کردن تعادل اخلاقی به جامعه.

اهداف و اصولی که در جهت توجیه مبنای مجازات می کوشند، مایل اند که با دو طیف:
1-تئوری اخلاقی 2- اجتماعی.
یعنی:
سود انگاری
2)تئوری وظیفه گرایانه توجیه شوند.
چون مکتب فکری سود انگاری در انتزاعی ترین سطح، به خانواده ای متعلق است که نتایج حاصل از اجرای قانون یا سیاست (جنایی)را معیار صدق آنها تلقی می کنند. اخلاق وظیفه گرا برخلاف سود انگاری صحت عمل را با این معیار که عمل ما باید مطابق تعهدات و الزامات در برابر سایر مردمان باشد، در نظر می گیرد. از این دیدگاه کانت تئوری عقوبت گرایی را پی ریخت، به این معنا که مجازات کردن فرد انسانی تنها در صورتی موجه است که سزادهی مطابق استحقاق باشد.
طبق این بینش، برای موجه بودن یک نظام سزا دهی باید نشان داد که:
اولأ این سیستم منافعی دارد و البته از مضرات ممانعت می کند و ثانیأ منفعتی که از آن بر می آید در مقایسه با سایرجایگزین ها برای کنترل کنش مجرمانه مفید تر است.خودمدافعان نتیجه گرایی در توسعه دادن ماهیت دقیق منفعت متفاوت عمل می کنند و این تفاوت پیشوانه استدلال نتیجه گرایان در موضوع مجازات است. اینان بحث کرده اند که نهاد مجازات برای نیل به بیشترین حد هدف مجازات ناتوان سازی مجرمین شناخته شده، ترمیم(شخصیت) کسانی که تمایلات مجرمانه دارند و بازداری متخلفین بالقوه است. بنابراین اینها اهدافی هستند که از رهگذر «مجازات» حاصل می شوند.اهدافی که سود گرایان مطرح می ساختند، در گذشته، تاثیر مهمی روی فعالیت کیفر شناختی داشت: اصلاح و آزمایشات جزایی مطابق برنامه های ترمیمی تنها دو راه از راه هایی هستند که سود انگاران با استفاده از آن ، از زمان بنتام به دنبال هم سو کردن سیستم کیفری با اهداف نتیجه گرایانه مشروع بوده اند.
حامیان برداشت عقوبت گرا دو داعیه اساسی دارند:
تنها مجرمین باید تحت مجازات قرار گیرند.
مجازات در صورتی بر مجرم تحمیل می شود که آنچه او شایسته اش است به او بدهد.
این اصول اولیه مجددا محل اختلاف عقوبت گرایان است.پاره ای معتقدند با دادن «دسر عادلانه » به متخلف در واقع خسارت نامنصفانه ای را که به پیروان قانون وارد کرده است،رفع می کنیم.سایر عقوبت گرایان می گویند مبنای حق مجازات، نکوهش و استخفاف اخلاقی است که در لباس مجازات به مجرم تحمیل می شود.باید توجه داشت که این هر دو بر این حقیقت پافشاری می کنند که چه تحقیر اخلاقی و چه محو منفعت غیر مشروع، جنبه های طبیعی خود مجازات اند،نه اهدافی که به وسیله مجازات قابل وصول اند (برخلاف نتیجه گرایان) عقوبت گرایی هم بر دستگاه عدالت کیفری تأثیر بسزایی داشته مخصوصاً در کاهش دادن صلاحیت دادگاه ها در مقام تعیین مجازات.2
گفتار دوم: مقایسه اقدامات تأمینی با مجازات

دانلود پایان نامه حقوق در مورد قصد مجرمانه

او به کثرت گراید، قصد غیر مستقیم است. به عبارت دیگر می توانیم بگوییم که هرنتیجه ای که در ذهن جانی اثر حتمی و لازم فعل نیست قصد نسبت به آن غیر مستقیم محسوب می شود، و راه تمیز بین دو نوع قصد این است که نتایج احتمالی را از قلمرو قصد مستقیم خارج سازیم و میدان را در اختیار قصد غیر مستقیم قرار دهیم”..
8. در کتاب قانون العقوبات الخاص نوشته دکتر محمد زکی ابو عامر و دکتر سلیمان عبدالمنعم آمده است:”اگر مردی بخواهد از دست زنش خلاص شود و از غذا خوردن با وی بعد از اینکه او را فریب می دهد و در غذایش سم می ریزد، خود‌داری می کند و پیش بینی این را هم دارد که پسرشان نیز در غذا خوردن با او، مثل عادت همیشگی شان شریک می‌شود، اما علی رغم این پیش بینی سم را در غذا می ریزد و بدون توجه به نتایج، به کار خود ادامه می دهد. در نهایت همسر و فرزند او از آن غذا می خورند، فرزند می میرد و همسر با کمک های اولیه شفا پیدا می‌کند.
…….در این مثال اگر در ذهن مجرم یقین باشد که خصوصیت فعلش ایجاد مرگ است، پس ما درمحدوده و قلمرو قصد مستقیم هستیم.مانند آگاهی که در نزد مرد نسبت به همسرش در همان مثال مذکور وجود دارد،اما اگر فعلش این ویژگی را دارد که مرگ را ایجاد کند- و پیش بینی به این معنی است که اصل در ذهنش این است که مرگ رخ می دهد- پس ما در قلمرو قصد غیر مستقیم وارد می شویم، که این وضعیت نسبت به موضع گیری مرد نسبت به قتل فرزندش وجود دارد.”
9. از معدود مقالاتی که تحت عنوان قصد غیر مستقیم ( Oblique intention ) آن هم در کامن لاو نوشته شده است اثر گلانویل ویلیامز است که در بحث از این موضوع در کتب و مقالات دیگر بسیار مورد استناد قرار می‌گیرد. ایشان قصد تبعی را گونه‌ای شناخت و ادراک می‌دانند. او این نمونه را ذکر کرده است که یک رقیب سیاسی شروع می‌کن به راهنمایی کردن مردم به بزرگراه و علی رغم اینکه می‌داند که این عمل او باعث انسداد بزرگراه می‌شود،به این کار ادامه می‌دهد. به طوری که حقوق آن را غیر معقول می‌داند. در نهایت او محکوم می‌شود به انسداد عمدی بزرگراه، اگر چه هدفش برگزاری میتینگ بود و نه مسدود ساختن شاهراه. بنابراین در این شرایط، برگزاری میتینگ همان انسداد بزرگراه است، آن دو ( برگزاری میتینگ و انسداد بزرگراه ) به سادگی دو روی یک سکه هستند.

و) هدف پژوهش
هدف این پژوهش بررسی عناصر و شرایط قصد تبعی و رفع ابهام از ماهیت آن و نیز بررسی امکانیا عدم امکان تسری آن به دیگر جرایم غیر از جنایات است.

ه) روش پژوهش
روش بکار گرفته شده در این تحقیق روش توصیفی- تحلیلی است . و اطلاعات گردآوری شده ازطریق منابع کتابخانه و اینترنت مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است.

ز) پلان کار
پژوهش حاضر در سه فصل تدارک دیده شده است؛ فصل اول: در این فصل در مورد عمد، مفهوم و عناصر و انواع آن و نیز دیرینه‌ی عمد قصد مجرمانه سخن رفته است.
فصل دوم: این فصل محتوی بر بحث درباره‌ی مبانی نظری حول قصد تبعی ( غیر مستقیم ) است. نظراتی که در حقوق آلمان و انگلیس وهمینطور فقه و حقوق ما مطرح شده است.
فصل سوم: فصل سوم مشتمل بر مباحثی در مورد عناصر قصد مجرمانه و تحقق آنها در قصد تبعی و همینطور شرایط تحقق خود این قصد و در نهایت قلمرو و اثبات آن است.

فصل دوم

تبیین مفهوم عمد و انواع آن

گفتار اول: مفهوم و جایگاه قصد مجرمانه در نظریه‌ی عمومی جرم

مبحث اول: مفهوم قصد
اگر چه معنای لغوی قصد شاید برای همه‌ی ما روشن باشد، اما با لفظ” مجرمانه” که ترکیب می‌شود، در تعریف آن به گونه‌ای که صورتهای قصد اعم از مستقیم و غیر مستقیم را در بر بگیرد، بعضاً به استیصال می‌رسیم. همین باعث شده است که برخی آن را اصطلاحی بدبخت بدانند و آن را به آفتاب پرست تشبیه کرده‌اند که در شرایط مختلف به رنگهای مختلف متلون می‌شود. ودر نهایت اظهار دارند که به جای قصد مجرمانه باید تعبیر مقاصد مجرمانه به کار گرفته شود، زیرا که در هر جرمی معنای خاصی پیدا می‌کند.

الف) قصد در لغت
قصد را لغتاً آهنگ کردن یا نیت کردن، در اندیشه‌ی کاری بودن معنا کرده‌اند.همینطور اراده کردن، و خواستن چیزی یا کسی.

ب) قصد در اصطلاح حقوق کیفری
در اصطلاح حقوق کیفری وقتی قصد به کار گرفته می‌شود، منظور قصد مجرمانه‌ای است که در عمل انعکاس یافته است. با توجه به اینکه واژه‌ی قصد یک اصطلاح روانی است و حقوق نیز آن را از این حوزه أخذ می‌کند اما می‌بینیم که این اصطلاح در حقوق لزوماً نمی‌تواند بدون هیچ دخل و تصرفی پذیرفته شود. بنابراین اگرچه روانشناسان اعمال عمدی را اعمالی اراده شده و از قبل قصد شده می‌دانند لکن در حقوق در مورد پذیرش سر به مهر این تعریف اختلاف نظر وجود دارد. در حقوق کیفری و در تعریف قصد مجرمانه اصولاً دو رویکرد وجود دارد:
نظریه‌ی اراده؛ جایی که باید اراده‌ی فعل مجرمانه و نتیجه‌ی آن وجود داشته باشد. این نظریه تعریف ارائه شده از اعمال ارادی را بدون هیچ جرح و تعدیلی از علم روانشناسی به خدمت گرفته است.
از طرفداران این نظریه هانس ولتزل آلمانی است که میگوید: قصد آگاهی و اراده‌ی تحقق تعریف جرم است.
نظریه‌ی آگاهی؛ جایی که با انجام ارادی فعل و اگاهی از تمام عناصر تشکیل دهنده‌ی جرم،قصد فاعل تشکیل می‌شود.
از کسانی که این تعریف را ارائه داده‌اند می‌توان به جان اوستین اشاره کرد که گفته است:« نتایج قصد شده همیشه ارادی نیستند.» او همچنین می‌گوید که قصد کردن باید بر کنار از جریان اراده ملاحظه شود و عمداً عمل کردن صرفاً شامل حالتهای شناختیِ معین داشتن می‌شود.

مبحث دوم: جایگاه قصد مجرمانه در نظریه‌ی عمومی جرم
در مورد این که قصد مجرمانه چه جایگاهی در پدیده‌ی مجرمانه دارد؛ آیا به عنوان یک رکن مخصوص به خود وجود دارد یا اینکه تحت شمول رکن مادی یا قانونی قرار می‌گیرد اختلاف نظر وجود دارد. در زیر به هر یک از این نظرات اشاره خواهیم کرد.

الف : نظریه‌ی غایی فعل مجرمانه
این نظریه یکی از جالب‌ترین نظرات مطرح شده در باب موقعیت قصد مجرمانه در مفهوم جرم است؛ چرا که از یک نگاه فلسفی به موضوع توجه دارد و مورد انتقاد کسانی قرار گرفته است که از یک نگاه حقوقی و واقع گرایانه‌تر مسئله را مورد بررسی قرار می‌دهند.» بنیانگذار آن نیز ولتزل آلمانی است، که به نظر او عمل، واجد یک”ساخت وجودی” اساسی و یک مفهوم متداخل است که این ساخت و مفهوم، تابع طبیعت اشیاء است و بدین ترتیب، مقدم بر هر قسم قاعده‌ی حقوقی است. بر اساس این نظریه، غایت یا هدف، تشکیل دهنده‌ی ساختمان و طرح وجودی اساسی عمل است و آن را از نقطه نظر حقوقی تعریف می‌کند، زیرا عمل، به اعتبار عمل بودن تنها در رابطه با غایت خود می‌تواند وجود داشته باشد.
در اینجا ابتدا نظریه غایی را مطرح و سپس جایگاهی که این نظریه برای قصد مجرمانه در نظر گرفته است را بیان می‌کنیم و در آخر نیز تحلیل‌هایی که در رد این نظریه آورده شده است را ذکر می‌کنیم.

ب) جایگاه قصد مجرمانه براساس نظریه‌ی غایی
« در نظر پیروان این نظریه،فعل یک فعالیت غایی است، به این معنی که یک جهت‌گیری ارادی است به سمت یک هدف معین که فاعل آن با رفتار خارجی‌اش آن را منعکس می سازد»

« پیروان این نظریه برای تأیید آن نظریه شروع {به جرم} را اضافه می‌کنند: که شروع به جرم صرفاً یک فعل ارادی نیست، بلکه فعلی است متضمن اراده‌ای معطوف به نتیجه‌ی مجرمانه، بدین معنا که جهت‌گیری ارادی به سمت این نتیجه در فعلی که شروع بر آن بنا می‌شود یک عنصر است، بنابراین در صورتی که این نکته را بپذیریم، منطق حکم می‌کند که بگوییم این جهت گیری در فعلی که جرم تام با آن به وجود می آید یک عنصر است، چرا که تحقق نتیجه مجرمانه چیزی از وجود فعل را تغییر نمی دهد . این نظریه بدون اینکه قصد مجرمانه در جرم را انکار کند، آنرا در عداد عناصر رکن مادی قرار می‌دهد، در حقیقت این دیدگاه استقلال رکن معنوی را از آن می‌گیرد و آن را در رکن مادی مستحیل می‌سازد، اما با این وجود همین نقش اساسی را نیز به عنوان یک عنصر در رکن مادی ایفاء می کند،یعنی جزء لایتجزای آن است. «برخی معتقدند که نظریه غایی با خارج ساختن قصد از رکن معنوی، آننآن را محدود بر یک حکم ارزشی می‌سازد، یعنی یک توصیف قانونی که بر جهت گیری ارادی قرار می‌گیرد و آن را موضوع توبیخ قانونگذار قرار می‌دهد» . « حتی این نظریه منجر به لحاظ نمودن قصد مجرمانه به عنوان یک عنصر در رکن قانونی جرم می‌شود، چرا که وصف غیر قانونی‌ای که قانون بر رفتار انسانی قرار می دهد، موکول به متضمن بودن آن بر یک جهت گیری ارادی به سمت نتیجه مجرمانه است. و ارتباطی که بدین صورت بین وصف غیر قانونی فعل- که اساس رکن قانونی است- و جهت گیری ارادی به سمت نتیجه- که اساس قصد مجرمانه است – وجود دارد، قصد را علت رکن قانونی قرار می‌دهد، و بدین صورت منجر به فرود آمدن قصد در بین عناصر رکن قانونی می شود» .
در واقع نظریه‌ی غایت گرا قائل است به اینکه، هر گاه شخصی برای تمرین به سوی درختی تیر‌اندازی کند و کسی را که در پشت درخت است تصادفاً و بدون اطلاع او در آن مکان، به قتل برساند، این عمل یک عمل«قتل نفس» را تشکیل نمی‌دهد، بلکه یک عمل غایی تمرین تیراندازی است؛ بنابراین طبق نظریه‌ی غایی، عنصر معنوی غایت، ساخت اساسی خود عمل را تشکیل می‌دهد؛ یعنی برای اینکه عمل در مفهوم حقوقی کلمه وجود داشته باشد، این عنصرِ غایت ضروری است.

ج) ارزیابی نظریه غایی
مهمترین انتقادی که متوجه این نظریه شده است، این است که استقلال ارکان جرم را انکار می‌کند و بین آنها را با هم خلط می‌کند، در صورتی که هر یک از این ارکان طبیعت و ماهیت خاص خود را دارند و علی رغم اینکه با هم و یک جا در جرم جمع می‌شوند و تشکیل جرم می‌دهند، در نتیجه پیوند بین آنها، آنچنان پیوند محکمی می‌شود که گاهاً تفکیک آنها از هم مشکل است، اما تحلیل صحیح جرم اقتضا می‌کند که هر یک از این ارکان استقلال خود را داشته باشند. بنابر این، این نظریه در جایی که قصد مجرمانه را یک عنصر در رکن مادی محسوب می‌کند، ایراد دارد؛ چرا که ماهیت این دو رکن کاملاً از هم متمایز است؛ قصد مجرمانه یک عنصر کاملاً نفسانی و درونی است، در صورتی که رکن مادی مجموعه‌ای از پدیده‌های مادی است که حواس آنها را درک می‌کند، و چنین اختلافی اجازه‌ی اینکه یکی جزئی از دیگری باشد را نمی دهد. فعل اساساً یک «رفتار ارادی» است، بنابراین در صورتی که اراده یکی از عناصر آن باشد، جهت گیری آن به سمتی خاص، از عناصر آن نیست، اراده سبب فعل است، بعد از آن بر فعل سیطره می‌یابد و صفت ارادی بودن را بر همه‌ی اجزای آن اضافه می‌کند؛ و بدین ترتیب نقش اول اراده در منشأ فعل بودن، یک نقش سببی است و نقش دوم آن تسلط بر فعل است، بدین معنا که جهت‌گیری اراده به سمت مادیات فعل بر مبنای تعداد و انواع آن یک عنصر در فعل است، اما جهت گیری آن به سمت نتیجه، که اثر فعل است و از نظر وجودِ مادی از آن متمایز است، یک عنصر در فعل محسوب نمی شود، به عبارت دیگر جهت‌گیری ارادی به سمت هدف یک عنصر در فعل نیست، اما جهت‌گیری ارادی به سمت وسایل این هدف یک عنصر در فعل است و این وسایل مادیات، خود فعل هستند .

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بدین صورت اشتباه اساسی نظریه غائی، خلط بین جهت گیری اراده به سمت مادیات فعل و بین جهت گیری آن به سمت نتیجه‌ی مجرمانه( که قصد با آن بوجود می آید) بوده است. این نظریه همچنین در جایی که قصد مجرمانه را عنصری در رکن قانونی قرار می‌دهد ناقص است، چرا که این دو نیز اختلافاتی با هم دارند که که مزج بین آنها را مشکل می‌سازد؛و همان طور که گفته شد، قصد یک جهت‌گیری ارادی است، بنابراین یک پدیده‌ی نفسانی است، در حالیکه رکن قانونی صرفاً یک توصیف قانونی است که وصف مجرمانه را به فعل و نتیجه آن می‌بخشد. علاوه بر آن پذیرفتن اینکه توصیف غیر قانونی بر جهت‌گیری غائی صورت می‌گیرد، به معنای این نیست که این جهت‌گیری جزئی از آن توصیف است، چرا که جهت‌گیری غائی موضوع توصیف غیر قانونی است و تفکیک بین خود توصیف و موضوع آن ضروری است. همچنین نظریه‌ی غائی در اجرایش بر جرایم غیر‌عمدی با مشکل روبرو شده است: چرا که، در صورتی که مهمترین عناصر فعلی که جرم به وسیله‌ی آن به وجود می‌آید، جهت‌گیری ارادی به سمت نتیجه مجرمانه است؛ یعنی نتیجه‌ای که دارای اهمتی قانونی است، این عنصر برای فعلی که جرم غیرعمدی با آن به وجود می‌آید، فراهم نمی‌شود؛ به این دلیل که مهمترین ویژگی جرم غیرعمدی این است که اراده در آن به سمت نتیجه جهت‌گیری نمی‌کند، بلکه به سمت نتیجه‌ی قانونی جهت‌گیری دارد، یعنی نتیجه عاری از ارزش قانونی .

مبحث سوم موقعیت و جایگاه قصد مجرمانه براساس نظریه‌ی مفهوم طبیعی(سببیت) رفتار مجرمانه

دومین نظری که در مورد جایگاه قصد مجرمانه در جرم وجود دارد، نظریه‌ی سببیت است که در زیر به آن پرداخته می‌شود.

الف) اساس نظریه
نظراتی که مفهوم طبیعی رفتار مجرمانه را مطرح ساختند، در مکتب تحققی متبلور شدند، که در نیمه دوم قرن نوزدهم ظاهر شد . و مقرر می‌دارند که رفتار سببی است که به نتیجه‌ی مجرمانه منجر می‌شود . و خود رفتار نیز از هیچ به وجود نمی‌آید، بلکه از طریق سببی به وجود می‌آید که در اراده‌ی مرتکبِ رفتار نمود پیدا می‌کند، یعنی دوری از سببیت وجود دارد که از مرحله‌ی قبل از رفتار شروع می‌شود و تا نقطه‌ی وقوع نتیجه که هر یک به قبل از خود متصل هستند، ادامه دارد، به عبارت دیگر در اینجا رابطه‌ی سببیت بین نتیجه، رفتار و اراده وجود دارد و به همین خاطر پیروان این رویکرد، مکتب مادی را اعلان کرده‌اند که حوادث را همانطور که در عالم خارج ظاهر می‌شوند تحلیل می‌کنند، نه آنچنان که قانونگذار معتقد است و نتایج قانونی مشخصی را بر آنها مترتب می‌سازد . بنابراین براساس این نظریه فعل دو عنصر دارد: اول، حرکت جسمانی، یعنی حرکت یکی از اعضای بدن مجرم توسط او برای ایجاد اثر در دنیای خارج؛ و دوم، اصل ارادی این حرکت. و فعل از نظر ماهیتش یک حقیقت مادی است، و تعیین دقیق آن در گرو اعمال قوانین سببیت طبیعی است و نقش اراده محدود است بر تعیین اصل حرکت جسمانی و اثبات تحت سیطره بودن آن نسبت به کسی که این حرکات از او صادر می‌شوند و آنچه که ما از اراده منظور داریم صرفاً تحقق این نکته است که آیا مرتکب فعل آنچه که از او صادر شده است را خواسته است یا خیر؟ و بحث درباره‌ی اینکه آیا آنچه که اراده کرده است عملاً محقق شده است یا خیر مورد نظر ما نیست، چرا که این بحث مربوط به رکن معنوی جرم است نه رکن مادی آن که فعل یکی از عناصر آن به شمار می‌رود .

ب) ارزیابی این نظریه
نظریه مذکور بدین‌گونه مورد نقد قرار گرفته است که فعل انسانی را چون دیگر وقایع طبیعی، خشک و بی روح پنداشته است، و این نکته را که فعل بشری صادر شده از یک اراده‌ی هوشیار و آگاه است را نادیده گرفته است، این نظریه همچنین فراموش کرده است که قانون عمل انسانی را از آن رو مورد توجه قرار می‌دهد که کانون آن ذهن و روان بیدار انسان است و در واقع انعکاسی از شخصیت انسان، اشرف مخلوقات است.
انتقادات دیگری که متوجه این دیدگاه شده است این است:« که قانونگذار هنگامی که می‌خواهد آثار رفتاری را که به آن توجه دارد و نتیجه‌ی مجرمانه را از آن اخذ کند، تعیین کند، به قوانین سببیت طبیعی اهمیتی نمی‌دهد. چرا که نتایج بسیاری بر رفتار انسانی مترتب می‌شود، اما قانون تنها جزء اندکی از آن نتایج را معتبر می‌داند. و با ایراد این انتقاد این نظر صورت دیگری به خود می‌گیرد که صورت(سببیت اجتماعی) است و مضمون آن این است که قانونگذار از قوانین سببیت طبیعی و آثاری که بر آنها مترتب می‌شود، آنچه را که دارای اهمیت قانونی است، اخذ می‌کند( مناط اعتبار قرار می دهد). و بدین ترتیب رفتار مجرمانه در دایره‌ای محدود می‌شود که قانون مشخص می‌کند‌ . و سرانجام به نظر می‌رسد که از نظر حقوقی و واقع گرایانه‌تر این نظر (نظریه سببیت اجتماعی) در بین نظرات مطرح شده، قانع کننده تر باشد، چرا که استقلال هر یک از ارکان جرم را به رسمیت می شناسد و هر کدام از آنها را در جایگاه صحیح خود قرار می دهد.

گفتار دوم: دیرینه نظریه‌ی قصد مجرمانه

قصد مجرمانه از نظر تاریخی نسبت به مقوله‌ی جرم تأخر زمانی دارد

پایان نامه انتقال طلب

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

باب مخصوصی به مقرّرات مربوط به برات ، سفته و چک اختصاص داده شد.» ( حسنی ، 1385 : 36 )
« مقرّرات چک در ایران از ماده 310 تا ماده 317 قانون تجارت (مصوب 13 اردیبهشت 1311 ه . ش ) پیش بینی شده است. متعاقباً قانون مجازات عمومی در ماده 238 مکرر خود (مصوب 8 مرداد ماه 1312 ) در فصل مربوط به کلاهبرداری صدور چک بلامحل را به طور مستقل، جرم قلمداد نموده، ضمناً در 19 مهر ماه 1331 و 27 آبان 1331 قوانینی به ترتیب در مورد چک های تضمین شده و چک بدون محل به تصویب رسید. قانون چک بلا محل مصوب 22 تیرماه 1337، اعتبار چک را به گونه صوری تقویت نمود. سپس قانون مصوب 1344 جانشین آن گردید. تا این که قانونی تحت عنوان قانون صدور چک مصوب 1355 در 22 ماده و 4 تبصره با نسخ قوانین قبلی لازم الاتباع شد. که بعد از آن قانون اصلاح موادی از قانون صدور چک 1355 مصوب 11/8/1372 تغییراتی در قانون صدور چک ایجاد، و نهایتاً آخرین تحولات، طی قانون اصلاحی صدور چک مصوب 1382 در قانون صدور چک ایجاد شده است. » ( عرفانی ، 1388 : 78 )
1-2-تعاریف
برای شناخت و مطالعه هر چیزی بهتر آن است که اوّل تعریفی از آن ارائه گردد و بهتر این است که هم از نظر اصطلاحی و هم از نظر لغوی آن چیز مورد تعریف واقع گردد تا خواننده را در درک مطلب یاری نماید. بنا براین به تعریف هر کدام از اسناد تجاری (برات ، سفته و چک) به طور جداگانه خواهیم پرداخت.
1-2-1-تعریف برات
از جمله اسناد تجاری که در ایّام قدیم در بازرگانی و تجارت بین مردم مرسوم و متداول بوده و مورد استفاده قرار می گرفته برات می باشد . منشأ پیدایش این سند تجاری برای انتقال طلب بوده به این ترتیب که وقتی شخصی طلبی از دیگری داشته که هنوز موعد پرداخت آن فرا نرسیده بود، با انتقال طلب خود به شخص دیگر امکان یک معامله مدت دار (نسیه) را برای خود فراهم و در یک نوبت از جا به جایی پول صرفه جویی می کرد و یا شخص برای جلوگیری از خطرات حمل و نقل پول در سفرهای طولانی پول خود را به شخص دیگری پرداخته و همان مبلغ را از همکار یا دوست آن شخص درشهر مقصد دریافت می کرد. اما امروزه با تحوّل در روش های جا به جایی پول اهداف صدور برات تغییر کرده و صدور برات لزوماً به معنای انتقال طلب نیست.
از نظر مفهوم لغوی برات به معانی زیر آمده است :
«برخی از نویسندگان کلمه برات را از برائت عربی و به معنی رها شدن از وام دانسته اند. » (کاتبی ، 13 :185)
«نوشته ای که بدان دولت بر خزانه یا بر حاکم حواله وجهی دهد و نوشته ای که به موجب آن شخص به دیگری دستور دهد که مبلغی را به رؤیت یا به وعده در وجه یا در حواله کرد خود یا شخص ثالث یا به حواله کرد او بپردازد. »(معین،1387:183)
«نوشته ای که به موجب آن دریافت یا پرداخت پولی را به دیگری واگذار کنند.»(عمید،1389:239)
««برات نوشته ای است حاوی دستور پرداخت پول یا تسلیم کالا (برات عین) به دیگری است در تاریخ معین.»( لنگرودی،1380: 31)
از نظر اصطلاحی، قانون تجارت ایران تعریفی از برات ارائه نکرده است. اما اساتید حقوق هر کدام به نوبه خود تعریفی از این سند تجاری ارائه کرده اند به طور مثال:
«برات نوشته ای است که به موجب آن شخص به شخص دیگری دستور می دهد در وعده ای معین یا قابل تعیین مبلغی را به شخص ثالث یا به حواله کرد او پرداخت کند.» (اسکینی، 11:1384)
«برات نوشته ای است که به موجب آن شخص به شخص دیگر امر می دهد مبلغی در وجه یا حواله کرد شخص ثالثی در موعد معین پرداخت کند.» (ستوده،1380: 19)
«برات سندی است که به موجب آن، معمولاً برات کش به دیگری یعنی برات گیر دستور می دهد که مبلغی معین را در زمان مشخص و در وجه یا حواله کرد ذی نفع یا آخرین دارنده برات کارسازی نماید.» ( صقری،1387: 28)
در آیین نامه شماره 41808مورخ 17/12/1312مربوط به قانون مالیات بر عایدات و حق تمبر مصوب 29/8/1312 از برات تعریفی به شرح آتی ارائه شده است:
«برات عبارت از حواله ای است کتبی یا تلگرافی که به وسیله آن حواله دهنده از شخص دیگری (محاله علیه) تقاضا می نماید
که به رؤیت یا عند المطالبه و یا به وعده مبلغی به حواله دهنده یا شخص معینی و یا به حواله کرد آن شخص بپردازد.» ( افتخاری ،1384 : 43)
البته در ماده 319 پ.ج.ل.ق.ت.ا تعریف برات این چنین بیان شده است که:
«برات سندی است که به موجب آن شخص به شخص دیگری دستور بی قید و شرط می دهد تا در موعد معین یا به رؤیت مبلغی را به شخص ثالث یا دستور دهنده یا به حواله کرد آنها پرداخت کند.»
در کنوانسیون ژنو1930 که با هدف متّحد الشکل کردن قوانین مربوط به برات و سفته تصویب شد، نیز همانند قانون تجارت ایران هیچ تعریفی از برات ارائه نشده و حتی در ماده 3 کنوانسیون 1988 آنسیترال نیز بدون ارائه هیچ گونه توضیحی از برات فقط به مندرجات الزامی آن اشاره شده است.

بنا براین با توجه به تعاریف ارائه شده از برات و آن چه که در رویه و کاربرد عملی از این سند تجاری مشاهده می گردد می توان گفت: برات نوشته ای است که بر اساس آن شخص صادر کننده (برات کش) به شخص دیگر (برات گیر) امر می کند که به محض رؤیت یا در موعد معین مبلغی را در وجه یا به حواله کرد دارنده برات پرداخت نماید.

پس در هر برات معمولا سه شخص نقش دارند:
اول: برات کش یا محیل یا صادر کننده : کسی که برات را صادر می کند.
دوم: دارنده برات یا محال له :کسی که برات به نفع او صادر شده است .
سوم: برات گیر یا محال علیه :کسی وجه برات باید توسط او به دارنده پرداخت شود .
1-2-2-تعریف سفته
سفته یا سفتجه یا فته طلب از همان پته گرفته شده است در قدیم رسم بر این بود که به لحاظ کم بود نقدینگی یا دیر به نقدینگی رسیدن افراد، خرید از کسبه بازار به صورت نسیه و با سپردن یک تکه کاغذ که میزان بدهی اشخاص بر آن نوشته شده و امضاء‌ یا مهر می شد. این رسیدها در پایان هر ماه یا فصل درو یا در وعده مقرر دیگری با پرداخت وجه مزبور رسیدهای سپرده شده مسترد می گردید.
سفته در لغت به معنای «مالی که به شهری دهند و به شهری باز ستانند و تحفه ای که شخص برای شخص دیگر از ملکی به
ملکی دیگر به رسم تکلف یا بضاعت فرستد.» (معین،1387 :640 )
«چیزی که کسی از دیگری به رسم عاریت یا قرض بگیرد که در شهر دیگر یا مدتی دیگر پس بدهد.»(عمید،1389: 734)
«سفته به کسر سین یعنی استوار، وثیقه. نخست یک نوع قرض بود که مسافری مالی به کس قرض می داد (به طور صوری) تا در مقصد سفرش، از وام گیرنده که در مقصد مذکور مالی شبیه مال مورد قرض موجود دارد با گرفتن خطی (حواله) به وسیله طرف وام گیرنده بستاند، آن خط را سفته نامیده اند.» (لنگرودی ،1388:2170 )
همان طور که از تعریف لغوی سفته بر می آید در دوران قدیم به علت خطرات نقل وانتقال پول این سند ایجاد شده، به گونه ای که مثلاً «در بازار این امکان وجود داشته که بازرگانی جهت تحصیل اعتبار مورد نیاز، از شریک تجاری خود سندی متضمن تعهد به تأدیه مبلغی در موعد معین بدست آورد و آن را به اعتبار شخصیت متعهد به معامله دهد خواه واقعاً طلبی در بین بوده یا نبوده باشد.» ( صقری، 1387 : 345 )
سفته ، در اصطلاح حقوقی نوشته ای است که:
« به واسطه آن کسی (متعهد) تعهد می کند که در وجه شخص دیگر (متعهد له ) یا به حواله کرد او مبلغ معینی را در تاریخ معین یا عند المطالبه بپردازد. » (عرفانی،1388 : 54)
«سفته سندی است که به موجب آن شخص تعهد می کند مبلغ معینی پول را بدون قید و شرط در سر رسید معین یا عندالمطالبه به دارنده سند بپردازد.» (کاویانی،1389:29)
قانون گذار در ماده 307 ق.ت.ا از سفته این چنین تعریف می نماید که :
«فته طلب سندی است که به موجب آن امضاء کننده تعهد می کند مبلغی در موعد معین یا عند المطالبه در وجه حامل یا شخص معین یا به حواله کرد آن شخص کارسازی نماید.»
با وجود این که قانون گذار در ماده 307 ق.ت.ا به تعریف سفته پرداخته اما در کنوانسیون ژنو 1930 هیچ تعریفی از سفته ارائه نشده و فقط در مواد 75 تا 78 آن، مقررات بیان شده که بیشتر به قواعد مربوطه به برات ارجاع داده شده است .
بنا براین در سفته همیشه دو شخص وجود دارند: متعهد و متعهد له
متعهد: شخصی که با تنظیم سفته تعهد می کند مبلغ معینی را در تاریخ معین یا عند المطالبه به دارنده آن بپردازد.
متعهد له: به شخص دارنده سفته گفته می شود که مستحق در یافت وجه سفته از متعهد سفته می باشد.
1-2-3-تعریف چک:
از نظر لغوی معنای چک عبارت است از:
«چک کلمه ای است فارسی به معنی نوشته ای که به وسیله آن از پولی که در بانک دارند مبلغی دریافت داشته یا به کسی دیگر حواله دهند.» (معین ، 1362: 129)
همچنین «چک در کتاب های قدیم فارسی به معنای قباله، حجّت، منشور، عهد نامه و برات هم به کار رفته و معرب آن صک (جمع صکوک ) است.» (عمید ،1357 : 405)
از نظر حقوقی تعاریف ارائه شده از چک از قرار ذیل است :
« بر روی یک بانک کشیده می شود، برای پرداخت مبلغی که در بانک به حساب صادر کننده موجود است به دارنده چک.» ( ستوده،1380:99)
و نیز « چک عبارت از سندی است که از سوی بانک ها و دیگر موسسات اعتباری قانونی (محال علیهم) در اختیار کسانی قرار داده می شود تا بتوانند با آن وجوهی را که نزد آنها دارند کلاً یا بعضاً، شخصاً و یا توسط دیگری به نام و یا در وجه حامل مسترد دارند.» (انصاری و طاهری،1386 : 799)
« چک سندی است به منظور پرداخت مبلغ معین که در حساب صادر کننده موجود است و بر روی بانک کشیده می شود تا در وجه یا به حواله کرد دارنده یا حامل پرداخت گردد.» (اسکینی،1388: 81)
قانون گذار ایران در ماده310 ق.ت.ا چک را چنین تعریف می کند:
«چک نوشته ای است که به موجب آن صادر کننده وجوهی را که نزد محال علیه دارد کلاً یا بعضاً مسترد یا به دیگری واگذار می نماید.»
اما در کنوانسیون19 مارس 1931 ژنو تعریفی از چک ارائه نشده است و فقط در ماده 1 آن، شرایط شکلی تنظیم چک بیان شده است.
با توجه به ماده 310 ق.ت.ا و ماده 2 ق. ا.ص.چ و عرف موجود در ایران می توان گفت که :
«چک عبارت است از ورقه ای که به وسیله آن صادر کننده مبلغی را که بانک در حساب او نگه داشته، خود برداشت می کند یا به بانک دستور می دهد که آن را به شخص ثالث یا به حواله کرد شخص مز بور پرداخت کند. » (اسکینی،1384: 182)
بنا بر این در چک نیز همانند برات معمولا ًسه شخص نقش دارند :
صادر کننده : شخصی که چک را صادر می کند و در ضمن آن به محال علیه دستور پرداخت مبلغ مندرج در آن را به دارنده می دهد .
دارنده چک: شخصی که چک از طرف صادر کننده به نفع او صادر می شود و حق مراجعه به بانک، جهت وصول وجه چک را شخصاً یا توسط دیگران دارد.
محال علیه: شخصی است که وجه مندرج در چک که متعلق به صادر کننده می باشد نزد او بوده و می بایست به محض ارائه چک توسط دارنده به وی پرداخت کند.
1-3-تعریف اعتراض :
اعتراض در لغت به معنای :
« منع کردن، باز داشتن، پیش آمدن، رو به روی کسی ایستادگی کردن، عیب گرفتن، واخواهی، واخواست. »(عمید،1389 :153)
«تعرض کردن، پیش آمدن، واخواست، واخواهی.»(معین،1387 :115 )
اما تعریفی که از اعتراض در حیطه اسناد تجاری می توان ارائه نمود این است که :
« اعتراض در حیطه اسناد تجاری خاص (سفته، چک و برات ) عملی است که بر اثر خود داری از نوشتن قبول و نکول از
طرف تأدیه کننده برات، هنگام رؤیت برات و سفته به عمل می آید.»( لنگرودی، 62:1388 )
دارنده سند تجاری می بایست موضوع سند(وجه) را از متعهد آن مطالبه کند. حال ممکن است برخورد و واکنش متعهد نسبت به دارنده سند خوشایند و مثبت نباشد. چراکه « در حقوق ایران پذیرش اجباری برات موردی ندارد و اگر برات گیر، برات را قبولی نکند، مسئول نخواهد بود، نه در مقابل دارنده برات که هیچ رابطه قرار دادی با او ندارد و نه در برابر برات کش حتی اگر برات گیر به او بد هکار باشد.»( اسکینی،1384 :75)
و یا در خصوص سفته، چنان چه صادر کننده (متعهد) در موعد مقرر از پرداخت وجه آن و انجام مورد تعهد سر باز زند با اعتراض دارنده که به صورت واخواست مرسوم است مواجه خواهد شد. هم چنین در خصوص چک هنگام مراجعه دارنده چک به بانک محال علیه اگر در حساب صادر کننده چک ( صاحب حساب) پولی نباشد، در این هنگام دارنده سند تجاری برای حفظ حقوق خود چاره ای ندارد مگر این که اقدام قانونی را برای وصول طلب خود (وجه موضوع سند ) انجام دهد. که اولین اقدام وی چیزی نخواهد بود جزء اعتراض که البته چنین اعتراضی با تقاضای صدور گواهی نامه عدم پرداخت از سوی بانک محال علیه صورت خواهد گرفت.
1-3-1-تعریف اعتراض در برات
«اعتراض در برات عبارت است از اثبات به وسیله یک مقام رسمی به درخواست دارنده برات که برات گیر از قبول یا پرداخت وجه برات در سر رسید خود داری کرده است. » (ستوده،1380 : 82)
پس دارنده برات باید برای وصول وجه آن به برات گیر مراجعه نماید و با ارائه برات به وی قبولی برات را اخذ نماید. چرا که با قبولی، تعهد برات گیر حاصل می گردد.
« قبولی تعهد برا ت گیر به این که وجه برات را در سر وعده بپردازد می باشد. » ( اسکینی ، 1384: 72)
و این امر یعنی قبولی برات ممکن نخواهد بود مگر این که دارنده برات، برات را برای قبولی به برات گیر ارائه نماید. در این حالت اگر برات مورد قبول برات گیر واقع نگردد، دارنده آن می تواند برای حفظ حقوق خود اقدام به اعتراض نماید چرا که که دارنده برات با اعتراض خود اثبات می کند که:
اول: برای اخذ قبولی یا مطالبه پرداخت وجه برات ، به برات گیر رجوع کرده است.
دوم: برات گیر نمی خواهد یا نمی تواند به تکلیف خود ( پرداخت ) عمل نماید.
ماده 295 ق.ت.ا در اهمیت اعتراض بیان داشته است که:
«هیچ نوشته ای نمی تواند از طرف دارنده برات جای گیر اعتراض نامه شود مگر در موارد مندرجه در مواد 261 – 262 و 263 راجع به مفقود شدن برات.»
اعتراض عدم پرداخت به هر دلیلی که باشد اعم از نکول ، عدم تأدیه و…«ضمن این که به منزله مطالبه رسمی مبلغ سند و اثبات عدم پرداخت می باشد دستور عدم تأدیه به متعهدان متضامن هم به شمار می رود.» (صقری،1387 : 264 )
چرا که بعد از اعتراض، حق رجوع به مسئولان برات برای دارنده آن ایجاد می شود و از طرفی همانند اظهار نامه رسمی تلقی می گردد که با ارسال آن از بد هکار خواسته می شود تا دین خود را پرداخت نماید .
در ماده 44 ک.ژ.1930 نیز اعتراض (واخواست ) وسیله رسمی مطالبه و عدم پرداخت محسوب می شود.
ماده 237 ق.ت. ا مقرّر داشته است که :
«پس از اعتراض نکول ظهر نویس ها و برات دهنده به تقاضای دارنده برات باید ضامنی برای تأدیه وجه آن در سر وعده بدهند یا وجه برات را به انضمام مخارج اعتراض نامه و مخارج برات رجوعی ( اگر باشد) فورا” تأدیه نمایند.»
در ک.ژ 1930 دارانده سند تجاری ملزم به رعایت قواعدی جهت ارائه سند به مسئول پرداخت آن می باشد و بعد از رعایت مقررات مذکور چنان چه منتهی به وصول نشد حق اعتراض دارد.
ماده 38 ک. ژ 1930مقرّر داشته است که :
«دارنده براتی‌که پرداخت آن موکول به روز معین یا به وعده از تاریخ صدور یا از تاریخ رؤیت شده است، باید سند را جهت تأدیه مبلغ در روز سررسید یا در یکی از دو روز تجاری بعدی [به برات گیر] ارائه نماید. تسلیم برات به اتاق پایاپای به معنای ارائه آن جهت پرداخت می‌باشد.»
چنان چه برات توسط دارنده به برات گیر وفق ماده فوق ارائه شد ولی به دلایل مذکور در ماده 43 ک. ژ 1930پرداخت نگردید، دارنده برات برای این که حق رجوع او به سایر مسئولان حفظ گردد می بایست وفق مقررات، اعتراض خود را ارائه نماید.
ماده 43 ک.ژ 1930مقرّرداشته است که :
«دارنده برات می‌تواند حق مراجعه خود را علیه ظهرنویسان، برات کش و سایر مسئولان سند اعمال نماید.
درسررسید: درصورت عدم پرداخت مبلغ سند.
قبل ازسررسید: درصورت نکول یا عدم قبول جزئی از مبلغ برات.
در صورت حدوث ورشکستگی برات گیر، خواه قبولی نوشته یا ننوشته باشد، یا وقوع توقف پرداخت های این شخص، ولو این حالت توسط حکم دادگاه اعلام نگردد یا هنگامی‌که عملیات اجرایی علیه اموال او بی‌نتیجه مانده باشد.
در مورد ورشکستگی برات‌ دهنده، اگر برا

رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره قصد مجرمانه

جسم وی، برایش مهم نباشد و بنابراین عدم تسلطش بر اصول تیراندازی و امکان وقوع اصابت را سببی کافی برای خودداری از فعل نداند و به آن اقدام کند و اصابت رخ دهد، موضع مجرم نسبت به حق مجنی علیه در زنده بودن، موضع بی توجهی بوده است. اما موضع سومی که تصور می شود مجرم اتخاذ کند این است که نتیجه را رد کند چرا که هیچ منفعتی برای وی به دنبال ندارد. بنابراین آرزو می‌کند که رخ ندهد و حق محفوظ بماند، چرا که دریغ دارد حق در معرض خطر قرار گیرد، هر چند که خطر ناچیز باشد، در این صورت طبیعتاً تجاوزی بر حق صورت نمی‌گیرد. و امکان دارد که چنین تمایلی در وی به وجود نیاید و چندان اهمیتی را برای حق قائل نشود که او را از انجام فعل باز دارد و با خود می گوید:((اینکه تجاوز رخ دهد مرا آزار می‌دهد اما هدف من مهمتر از حق است و به انجام فعل اقدام می‌کنم، به این امید که تجاوز رخ ندهد.))، فعل را مرتکب می شود و نتیجه رخ نمی‌دهد و در موضع آخر مجرم می‌بیند که حق شایسته حمایت است و تلاش می‌کند که بین تمایلش در صیانت از حق و نفع وی در انجام فعل هماهنگی ایجاد کند‌، بنابراین با اتخاذ تدابیر احتیاطی که به نظر وی مانع می‌شوند که فعل منجر به وقوع تجاوز شود، به آن اقدام می‌کند اما زمانیکه فعل را انجام می‌دهد به دلیل اینکه تدابیر احتیاطی که اتخاذ کرده است کافی نبوده است تجاوز رخ می‌دهد. بنابراین اگر در مثال پیشین شعبده باز با همکارش پیوند دوستی داشته باشد که او را نسبت به سلامتی وی متمایل سازد، پیش بینی امکان وقوع اصابت، او را در موقعیتی قرار می‌دهد که عدم وقوع آنرا آرزو کند، و بعضاً نیز این مسئله او را برخودداری از انجام تردستی وامی‌دارد تا که سلامتی و آرامش وی برگردد و بدین ترتیب همکارش را از خطر اصابت نجات دهد. گاهی نیز به نمایش گذاشتن تردستی‌ها و شهرتش را مهمتر از سلامت بدن همکارش می‌بیند و با این امید به فعلش اقدام می‌کند که تیراندازی را به خوبی انجام دهد و صدمه به او نرساند، اما اصابت رخ می‌دهد. گاهی هم تدابیر احتیاطی را اتخاذ می‌کند و هر آنچه از دقت و مهارت را که دارد به کار می‌گیرد اما به میزانی که شرایط اقتضا می‌کند نیست و اصابت رخ می دهد، اینها حالتهای مختلفی هستند که نسبت به تعیین آنچه از آنها که داخل در محدوده‌ی قصد احتمالی( غیر مستقیم ) به شمار می‌روند، و آنچه که خارج از آن محسوب می شوند اختلاف نظر وجود دارد. و این حالتها با یکدیگر تفاوتهای زیادی دارند که بر می‌گردند به مواضع متفاوتی که اراده‌ی مرتکب فعل در مورد تجاوزی که آن را پیش‌بینی می‌کند، اتخاذ می‌کند. تفاوت از استقبال از نتیجه و امید به وقوع آن وجود دارد، تا رد کردن محض آن و تلاش در جهت مقابل آن قرار گرفتن. و بر اساس این تفاوت پیروان نظریه‌ی قبول تلاش می‌کنند که، معیاری برای قصد احتمالی استخراج کنند تا قلمرو آن را شامل حالتهایی قرار دهد که عنصر ارادی‌ای که مفهوم قصد مجرمانه به طور کلی مستلزم آن است‌ را در‌‌‌‌‌‌بر‌‌‌بگیرد. اگر چه پیروان این نظریه در مورد حکم قانون نسبت به برخی از این حالتها به توافق رسید‌ه‌اند اما نسبت به تعیین آن در مورد برخی دیگر به توافق نرسیده‌اند و اختلاف بین آنها به دو گروه تقسیمشان کرده است: گروهی معیارشان را قبول به شکل مثبتش قرار داده‌اند و گروهی دیگر قبول در شکل منفی‌اش.
اگر مجرم از نتیجه‌ای که امکان وقوع آن را پیش‌بینی کرده است‌، استقبال کرده باشد – و در کنار هدف اصلی‌ای که فعل را به خاطر تحقق آن مرتکب شده است- هدف دیگری را درآن ( نتیجه ) ببیند که با فعلش آنرا مورد نظر دارد، در این صورت پیروان این نظریه نسبت به حکم قانون درباره این حالت به توافق رسیده‌اند و آن موجود دانستن قصد احتمالی است، چرا که قبول اراده نیز هست، بنابراین این قابلیت را دارد که عنصر ارادی که مفهوم قصد مجرمانه مستلزم آن است به وسیله آن ایجاد شود و با فراهم شدن قبول در کنار پیش‌بینیِ نتیجه تمام تفاوتهایی که بین این حالت و حالتهای قصد مستقیم را از هم متمایز می‌سازد از بین می‌روند: بنابراین هر کس که فعل را به خاطر محقق ساختن هدف خاصی مرتکب شود (به عنوان مثال اثبات مهارت در تیراندازی) سپس برای او روشن شود که ممکن است فعلش منجر به نتیجه دیگری شود ( مثلا مرگ دوستش در جریان شعبده بازی) و این نتیجه را بپذیرد و هدفی را در آن ببیند که ممکن است با فعلش معطوف به آن شود و فعل را به خاطر تحقق هر یک از دو هدف مرتکب شود، پس قصد در نزد وی نسبت به هر یک از آن دو مورد موجود محسوب می‌شود و دلیل آن یکسان بودن هر دو هدف در نظر وی است و هر یک از آنها از نظر جایگاه با دیگری برابر است و توجهش به تحقق یکی از آن دو کمتر از توجه او به تحقق دیگری نیست و اگر که در مورد وجود قصد مجرمانه نسبت به هدف اول به دلیل اینکه فعل به خاطر تحقق آن ارتکاب می‌یابد هیچ بحثی نباشد پس همینطور باید در مورد وجود آن نسبت به هدف دوم نیز بحثی نباشد چرا که فعل به خاطر تحقق آن نیز ارتکاب یافته است. بنابراین روشن می‌شود که قائل شدن به وجود قصد مجرمانه در این حالت، منطبق بودن تعریف قصد بر آن است. اضافه بر آن، هیچ تفاوتی بین پیش‌بینی تجاوز به عنوان اثر لازم فعل و پیش‌بینیِ آن به عنوان اثر ممکن فعل وجود ندارد، چرا که قانون محدود به جرم انگاری تجاوز عملی بر حق نمی شود، بلکه تجاوزِ ممکن نسبت به آنرا نیز جرم می‌داند، یعنی صرف تهدید آن با خطر را. به عنوان مثال شعبده بازی که متوجه عدم تسلط داشتنش نسبت به تیراندازی به خاطر بیماری‌اش می شود و پیش بینی امکان اصابت به بدن همکارش و کشتن او را می‌کند، اما از این احتمال به خاطر دشمنی‌ای که با وی دارد استقبال می‌کند و آن را فرصتی برای خلاص شدن از شر وی می‌بیند، قصد مجرمانه دارد. بنابراین اگر عملاً به آن اصابت کند و او را بکشد از بابت قتل عمدی مسئولیت دارد و کسی که ماشینی را در جایی که پرازدحام است و در یک تظاهرات سیاسی شرکت کرده اند می‌راند، اگر پیش‌بینی کند که منجر به تصادف با یکی از آنها می‌شود و این احتمال را بپذیرد و تحقق آنرا برای خلاص شدن از دست برخی دشمنانش که دراین تظاهرات شرکت کرده اند، آرزو کند قصد احتمالی(غیرمستقیم) مجرمانه در وی موجود محسوب می‌شود، همچنانکه کسی که بدن دیگری را برای آماده کردن وی جهت تکدی گری معیوب می سازد و مرگ وی را پیش بینی می‌کند اما به عملش ادامه میدهد در حالی که به این احتمال به خاطر دشمنی‌ای که با وی دارد، یا طمعی که در ارث وی کرده است، یا برای اینکه بعد از مرگش با زن او ازدواج کند رضایت می‌دهد قصد مجرمانه دارد.
همانطور که ملاحظه می‌شود پذیرش این نظر و تحت شمول قصد غیر مستقیم(احتمالی) دانستن آن مشکل است چرا که همچنان که خودشان اظهار دارند وقتی که توجه مرتکب به هر دو هدف یکسان باشد و فعل را بخاطر هر کدام از آنها مرتکب می‌شود و از نظر جایگاه نیز با هم یکسان هستند دیگر دلیلی برای این همه حرّافی‌های حقوقی وجود ندارد و اتخاذ چنین موضعی از سوی مجرم به نظر می‌رسد که برای قرار گرفتن در قلمرو قصد مجرمانه‌ی مستقیم راه چندان دشواری نداشته باشد، مگر اینکه بتوانیم بگوییم که جانی فعل را به خاطرتحقق هدف اول(اصابت به شیئ مذکور) انجام داده است و تمام توجهاتش متوجه آن هدف بوده است،اما با توجه به وضعیت خاص وی(عدم تسلطش بر تیراندازی و آگاهی‌اش نسبت به آن) اقدام او به شلیک نسبت به همکارش نوعا کشنده محسوب شود، که تنها در این صورت در قلمرو قصد غیر مستقیم هستیم.
اما اگر مجرم نتیجه‌ای که امکان وقوع آن را پیش بینی کرده است را رد کند و شری را در وقوع آن ببیند که هیچ منفعتی را برای وی به ارمغان نمی آورد به طوریکه آرزو کند آن نتیجه رخ ندهد و حق محفوظ بماند، پیروان نظریه قبول در مورد حکم قانون نسبت به آن اتفاق دارند که آن حکم، بر کنار دانستن آن از قلمرو قصد احتمالی است، بنابراین اگر تمایل شدید مجرم نسبت به حفظ حق بدان حد برسد که وی را از انجام باز دارد هرگز مسئولیتی نخواهد داشت و اگر تمایل وی بدان حد نرسد و با این امید به انجام فعل اقدام کند که تجاوز رخ ندهد – چه برخی تدابیر احتیاطی که خصوصیت ایمن داشتن حق از شر فعل او را دارند هرچند برای آن کافی نباشد را اتخاذ کند یا اینکه اصلاًٌ چنین تدابیری را اتخاذ نکند – قصد مجرمانه در نزد وی وجود ندارد و در صورت وجود سایر شرایط تنها مسئولیت غیر عمدی خواهد داشت، توجیه این حکم آن است که اراده معطوف به محقق ساختن تجاوز نشده است، بلکه منصرف از آن بوده است و دلیل آن این است که مجرم شدیداً تمایل نداشته است که نتیجه رخ ندهد. پس هر گاه عدم وجود اراده‌ی معطوف به تحقق تجاوز ثابت شود، عدم وجود عنصر اساسی قصد مجرمانه ثابت شده است و بدین ترتیب جدایی این حالتها از قلمرو قصد احتمالی لازم می‌شود. طرفداران این نظر منکر نمی‌شوند کسی که امکان وقوع تجاوز به عنوان اثر فعلش را پیش‌بینی می‌کند و هیچ احتیاط و دور اندیشی برای مانع شدن از تحقق آن اتخاذ نکند و صرفاً به پذیرفتن آن و آرزوی عدم رخ دادن آن اکتفا کند و علی رغم آن به فعل اقلام کند خطای وی بزرگ محسوب می شود، و خطایش بزرگتر از خطای فردی است که هنگامی که فعل را انجام می دهد برخی احتیاطها و دور‌اندیشی‌ها را رعایت می‌کند اما با وجود آن تجاوز رخ می‌دهد، اما اصل در حقوق کیفری این است که خطای فاحش به هیچ وجه با عمد برابر نمی‌باشد. به عنوان مثال اگر یک پیوند دوستی یا خویشاوندی شعبده باز را با همکارش پیوند می‌داد که او را نسبت به سلامتی او حساس سازد و امکان برخورد را با توجه به عدم تسلطش بر تیراندازی به علت بیماری، به عنوان اثر فعل پیش‌بینی کند و از انجام فعل خودداری کند هیچ مسئولیتی ندارد. اما هرگاه با این امید که برخورد رخ نخواهد داد – چه برخی احتیاطها را برای جلوگیری از آن بکار گیرد چه نگیرد – به آن اقدام کند گر‌چه همه‌ی شرایط مسئولیتش وجود داشته باشد پس مسئولیتش از بابت آن غیر عمدی است. و همین حکم را در مورد راننده ماشینی که احتمال تصادف با یکی از عابرین را پیش‌بینی می‌کند، اما آرزوی عدم وقوع آن را دارد، اگر از انجام فعل خودداری کند هیچ مسئولیتی ندارد، اما اگر به آن اقدام کند و آرزوی عدم رخدادن تصادف در وی وجود داشته باشد، در صورت رخدادن آن مسئولیتش نسبت به آن غیر عمدی است، چه در راه آن احتیاط را رعایت کرده باشد، چه نکرده باشد و نیازی به ذکر نیست که مسئولیت غیر عمدی تنها زمانی به وجود می آید که ثابت شود احتیاط و دور اندیشی کمتر از آنچه که باید می بود، بوده است و همچنین معلوم شود که همه ارکان جرم غیر عمدی وجود داشته اند.این استلال نیز به نظر ما قابل قبول نیست، و قائلین به آن مرتکب یک اشتباه نابخشودنی شده‌اند در آنجا که صرف عدم تمایل به رخ‌دادن نتیجه‌ی مجرمانه را مرادف با عدم وجود قصد مجرمانه حتی به شکل غیر مستقیمش دانسته‌اند.در صورتی که علی‌الأصول وجود یا عدم وجود قصد منوط به وجود یا عدم وجود تمایل و رغبت نیست وتنها می‌تواند دلیلی بر وجود قصد مستقیم باشد، چرا که معمولا این گونه است که هر جا که مجرم با هدف خاصی مرتکب جرم می‌شود نوعی تمایل نیز وجود دارد، لکن عدم وجود چنین تمایلی نیز اجازه‌ی انکار وجود قصد را به ما نمی‌دهد.
اما هرگاه مجرم به حفاظت از حقی که با فعلش آن را تهدید می‌کند، توجهی نداشته باشد و سرنوشت آن برایش مهم نباشد، به این دلیل که برای وی فرقی ندارد که تجاوز رخ دهد یا ندهد و بدون اینکه اراده‌اش موضعی مثبت و روشن در برابر احتمال تحقق نتیجه اتخاذ کند، به انجام فعل اقدام کند و وقوع آن بر فعلش مترتب شود، دراین صورت تعیین حکم قانون درباره‌ی آن اختلافهایی را در بین پیروان نظریه‌ی قبول به وجود آورده است: پیروان نظریه‌ی قبول به شکل مثبتش قصد احتمالی را منتفی می دانند، و معتقدند که، تنها خطای غیرعمدی در این حالت وجود دارد . اما پیروان نظریه قبول به شکل منفی‌اش قصد احتمالی را در این حالت موجود می‌دانند . تفاوت بین دو نظریه را این گونه است که پیروان نظریه‌ی قبول به شکل مثبتش، منظورشان از قبول، اراده‌ای است معطوف به رضایتِ به تجاوز به عنوان اثر فعل و به موافقت با بر دوش کشیدن پیامدهای آن است، چرا که تنها در این حالت است که می‌توان تساوی بین قصد مستقیم و احتمالی(غیر مستقیم) را اعلام داشت، اما پیروان قبول در شکل منفی‌اش از این نظر آن را مورد عنایت قرار می‌دهند که رد نکردن نتیجه است؛ یعنی مانع نشدن درمقابل وقوع آن.
برخی بر آنندکه نظر اول نظری است که با منطق نظریه سازگار است و قبول را عنصری ارادی و واقعی در قصد احتمالی قرار می‌دهد؛ چرا که بی‌توجهی مجرم به صیا‌نت از حقی که با فعلش آنرا تهدید می‌کند و یکسان بودن رخدادن یا عدم رخداد نتیجه، به معنای وجود اراده‌ی معطوف به تجاوز برحق نیست‌، بلکه این موضع استقبال از نتیجه را نفی می‌کند و همچنین این نکته که آنرا هدفی قرار داده است که فعل را به خاطر آن مرتکب می‌شود را نیز نفی می‌کند؛ یعنی اینکه اراده در جهت ایجاد نتیجه جهت گیری نکرده است.البته انکار نمی‌کنند که موضع مجرم دلالت می‌کند بر اینکه تمایلی نسبت به محفوظ داشتن حقی که قانون آن را حمایت می‌کند ندارد، اما این مسئله برای قائل شدن به وجود اراده تجاوز بر حق کافی نیست، چرا که موضعی است که بر اقدام مثبت اراده در جهت ایجاد نتیجه دلالت نمی‌کند .
دلیلی که نظریه ی قبول بر آن مبتنی است روشن است چرا که قصد مجرمانه ( آگاهی و اراده) می‌باشد و قصد احتمالی به عنوان یکی از اشکال قصد مجرمانه نیز باید آگاهی و اراده برای آن وجود داشته باشد، و پیش‌بینی تجاوز به عنوان اثر فعل تنها به معنای وجود آگاهی است، بنابراین باید اراده در کنار آگاهی وجود داشته باشد، تا اینکه همه‌ی اجزای قصد به صورت کامل وجود داشته باشند و اگر اراده را لازم بدانیم باید آن را به عنوان یک عنصر مهم قرار دهیم و محقق سازیم که هرگاه نسبت به قصد احتمالی وجود داشته باشد همان ارزشی را دارد که در قصد مستقیم دارد، پس هرگاه اراده در قصد مستقیم به این معنا باشد که مجرم نتیجه را هدفی قرار داده است که با فعلش در جهت آن تلاش می‌کند و فعل را به خاطر آن مرتکب شده است باید که در قصد احتمالی نیز همان مفهوم را داشته باشد، که این مسئله ایجاب می‌کند هنگامی که مجرم فعل را به خاطر محقق ساختن هدفی که در برابرش ایستاده است مرتکب می‌شود پیش‌بینی کند که امکان دارد فعلش منجر به هدف دیگری شود که از آن استقبال می‌کند و آرزوی وقوع آن را دارد و آن را به عنوان هدف دوم قرار می‌دهد که اهمیت کمتری از هدف اول ندارد. نظریه‌ی قبول هیچ مشکلی در توجیه تساوی بین قصد احتمالی و مستقیم نمی‌بیند، چرا که عناصر مشترکی را بین آن دو جمع می‌کند، بنابراین اراده در هرنوع قصد یک مفهوم را دارد و همچنین آگاهی نیز همان ارزش را دارد به این اعتبار که قانون بین پیش‌بینی تجاوز به عنوان اثر لازم فعل و پیش‌بینی آن به عنوان اثر ممکن فعل، با توجه به اینکه بر جرم انگاری تجاوز عملی اکتفا نمی‌کند بلکه در معرض خطر قراردادن آن را نیز جرم می انگارد، تساوی برقرار می‌کند.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب) ارزیابی نظریه‌‍‌ی قبول

در انتقاد از این نظریه گفته شده است که موضعی که در مورد قصد مستقیم اتخاذ کرده است با موضعی که نسبت به قصد احتمالی می‌گیرد متفاوت است و عنصرهای قصد مجرمانه را در یکی از دو حالت به گونه‌ای تعیین می‌کند که در حالت دیگر متفاوت است و بنابراین مبتنی بر تناقضی معیوب است، چرا که این نظریه در مورد نتایجِ لازم نتیجه‌ای که مجرم فعل را به خاطر آن مرتکب شده است قائل به وجود قصد مستقیم است، همچنانکه همین حالت نسبت به هلاک شدن مسافرین کشتی‌ای که مجرم برای انهدام آن در وسط دریا بمب زماندار کار گذاشته است تا به مبلغ بیمه‌ی آن دست یابد وجود دارد، چرا که قائل به وجود قصد مستقیم نسبت به هلاکت مسافرین است، با وجود اینکه هدفی که مجرم با فعلش آن را مورد نظر داشته است نبوده است بلکه هدف او منحصر بر دستیابی بر مبلغ بیمه بوده است، بدین معنا که قصد مستقیم مبتنی بر صرف پیش‌بینی مرگ به عنوان نتیجه‌ی حتمی و مرتبط با انهدام کشتی می‌باشد، بدون اینکه مستلزم عنصر ارادی معطوف به این نتیجه باشد، پس چرا قاعده‌ی دیگری نسبت به قصد احتمالی پیروی می‌کند و به پیش‌بینی اکتفا نمی‌کنیم ،بلکه علاوه بر آن عنصر ارادی را

رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره مسئولیت کیفری

ما نزدیکتر شده است.

3-1) ایرادات نظریه‌ی ” تحمل تبعات”
در انتقاد از این نظریه گفته شده است که دچار ابهام است. چرا که تعیین آن به صورت دقیقی که مورد انتظار است مشکل است‌‌، بنابراین اگر به گونه‌ی موسعی تفسیر شود که پیروانش به آن معتقدند متضمن خروج بر منطق اراده و پذیرش نظریه‌ی احتمال می‌شود، پس تحمل عواقب اگر به معنای بر دوش کشیدن بار نتیجه مورد پیش‌بینی باشد، دلالت آن تنها منحصر در نپذیرفتن انگیزه‌ای است که این آگاهی را در نزد مجرم به وجود می‌آورد که حقی که قانون آنرا مورد حمایت قرار می دهد در معرض تجاوز قرار می‌گیرد و او را به خودداری از انجام فعل وا می‌دارد تا که حق محفوظ باقی بماند و در معرض مسئولیت کیفری قرار نگیرد. بنابراین اگر مجرم این انگیزه را مورد توجه قرار ندهد و به فعل اقدام کند، بار تجاوز را متحمل می شود و مسئولیت کیفری وی که از آن ناشی می شود را بر دوش می‌کشد. بنابراین روشن می شود اندیشه‌ای که معیار بر گرفته‌شده از تحمل عواقب بر آن مبتنی است را آن اندیشه‌ای که نظریه احتمال بر آن مبتنی است دچار اشکال می‌سازد . همچنین روشن می شود که پیروان ” تحمل تبعات” اصلاحاتی را بر نظریه ” قبول یا رضا” وارد کرده اند که استقلال و منطق آن را زائل ساخته است و آنرا گونه‌ای از نظریه احتمال قرار داده است و ” تحمل” به اسم دیگری تبدیل شده است و بدین ترتیب از بحثشان خارج شده‌اند به طوری که از قاعده‌ای که آنرا به عنوان مبنای بحثشان قرار داده بودند غافل مانده‌اند.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

مبحث سوم: نظریه” آزمون شکست”
تفسیر دیگری که در تمایز بین قصد مستقیم و غیر مستقیم ( فرعی) و این بار در حقوق انگلیس صورت گرفته است با نام آزمون شکست شناخته شده است. در این نظریه سوال این است که آیا مرتکب می تواند در صورت عدم وقوع پی آمدهای مقصود، عمل را یک موفقیت یا شکست در نظر بگیرد؟ اگر نتایج مقصودِ مستقیم هرگز واقع نشوند، عامل شکست خورده دانسته می‌شود و به عکس نسبت به پی‌آمدهایی که مقصودِ فرعی هستند عدم وقوعشان هرگز دلالتی بر موفقیت یا شکست ندارد. برای مثال در نتیجه‌ی یک آتش سوزی، نقشه‌ی نابود کردن ساختمان معلول مرگ یا آسیب رساندن به ساکنان نیست. در دعوای ( آر) علیه ( سمیرند) و ( بادیت) ( 1868) که در آن متهمانی که تلاش داشتند دیوار زندان ( کلیبرگرنیل) را منفجر کنند، شمار زیادی را به طور غیر عامدانه به قتل رساندند. مرگ قربانیان جز بایسته طرح که هدف از آن، آزاد کردن زندانیان بود به شمار نمی‌رفت. عدم وقوع این مرگ‌ها می توانست با موفقیت در عمل سازگار باشد. و

رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره قصد مجرمانه

موضوعی‌اند، چرا که تأثیر قوانین طبیعی بر پدیده‌های طبیعی و حوادث آن، تاثیری حتمی و لازم است، بدین معنا که حدوث واقعه‌ای خاص در یک شرایط معین براساس قوانین طبیعت منجر به نتیجه‌ای حتمی می‌شود، که گریزی از آن نیست، بنابراین هیچ مجالی برای امکان و احتمال در مقایسه با اثر قوانین طبیعی وجود ندارد .

فلذا روشن می‌شود که در قلمرو قوانین طبیعی و تأثیر آنها بر پدیده‌های طبیعی و حوادثشان، جایگاهی برای احتمال یا امکان وجود ندارد، بلکه تنها ضرورت و حقیقت یافت می‌شود. اما اگر جانب مادیات و حوادث را آنگونه که قوانین طبیعی به آنها حکم می‌کنند، رها کنیم و رویکرد شخصی در بحث اتخاذ کنیم و آنچه را که هنگام ارتکاب فعل در ذهن مجرم می‌گذرد تحلیل کنیم، مشخص می‌شود که نمی‌توان به طور قطع و بدون هیچ شک و تردیدی گفت که نتیجه باید بر فعل مترتب شود، چرا که چنین اطمینانی دست نمی‌دهد مگر اینکه به صورت تفصیلی، مشروح و دقیق به تمام عواملی که با فعلش در ایجاد نتیجه سهیم هستند، آگاهی داشته باشد و چنین آگاهی‌ای، نیز به ندرت رخ می‌دهد. بنابراین آنچه که غالباً در زندگی عملی رخ می‌دهد، این است که مجرم، به برخی از این عوامل آگاهی دارد واز برخی دیگر ناآگاه است . و به همین خاطر باید گفت که لزوم معنایی جز بالاترین درجه امکان ندارد. اما میزان آگاهی مجرم از عواملی که با فعل وی، در ایجاد نیتجه، سهیم هستند از حالتی به حالت دیگر متفاوت است و متضمن تدرج و تفاوت است، گاهی به تعداد زیادی از این عوامل آگاهی دارد، و گاهی به تعداد خیلی کمتر و گاهی به مقداری اندک، بنابراین اگر فرض بگیریم که تعداد عواملی که در حدوث نتیجه، سهیم هستند، ده تا هستند، می‌توان حالتی راتصور کرد که مجرم، از نه تای آنها آگاهی داشته باشد، و نیز حالتی را که آگاهی مجرم محدود به هشت یا هفت تا و …. است. روشن است که هر چقدر میزان آگاهی مجرم بیشتر باشد، همانقدر نیز پیش بینی نتیجه بیشتر می‌شود، بنابراین هرگاه به تعداد زیادی از عوامل آگاه باشد، آن را به عنوان یک امر لازم، پیش بینی می‌کند، و هرگاه به تعداد کمتری از قبل، آگاهی داشته باشد، آن را به عنوان امر محتمل، پیش بینی می‌کند، و در نهایت ، در صورتی که محدوده‌ی آگاهی‌اش منحصر به تعداد عواملی شود که کمتر از آن مقداری است که آن را به عنوان یک امر محتمل پیش بینی می‌کند، آن را تنها به عنوان یک امر ممکن، پیش بینی می‌کند. بدین معنی که هر چقدر مجرم از تعداد بیشتری از عواملِ سهیم با فعلش در حدوث نتیجه آگاه باشد، همانقدر نیز در نظر وی، سنگینی آثاری که به فعلش مرتبط می‌شود، بیشتر می‌شود، چرا که هر یک از عوامل پیش، آثار مختص به خود را دارند، و این آثاری که بر همه عوامل در مجموعشان مترتب می‌شوند، به آثار مختص فعل اضافه می‌شوند، تا که همه آنها به سمت ایجاد نتیجه جهت بگیرند. بنابراین روشن است که هر چقدر مجرم از تعداد بیشتری از این عوامل آگاهی داشته باشد و سپس تصور کند که آثار آنها، به آثار فعل او اضافه می‌شود، همانقدر نیز در ارزیابی وی امکان حدوث نتیجه، بیشتر می‌شود تا که این امکان، تبدیل به احتمال یا لزوم شود. بدین صورت تفاوت بین امکان و احتمال روشن می‌شود، و معلوم می‌شود که معیار تمییز بین آن دو براساس آن میزان آگاهی است که در نزد مجرم، از عواملی که با فعلش در ایجاد نیتجه سهیم می‌شوند، وجود دارد، به اعتبار اینکه این آگاهی است که میزان پیش‌بینی نتیجه توسط مجرم را به عنوان واقعه‌ای مستقبل که به عنوان اثر فعل، رخ می‌دهد، مشخص می‌کند.
قائلین به نظریه‌ی احتمال مرز بین احتمال و امکان را اینگونه روشن ساخته‌اند. آنها توضیحات بیشتری هم آورده‌اند، بدین صورت که وقتی عواملی که با فعل در ایجاد نتیجه سهیم هستند، بسیارند و از حیث ماهیت و زمان شرکت و میزان اهمیت، بین آنها تفاوت وجود دارد، این سوال مطرح شده است که چگونه آن مقداری که نمایانگر حداقلی است که، مجرم باید از آنها آگاهی داشته باشد را مشخص کنیم تا بتوان گفت، نتیجه را به عنوان امری محتمل، پیش‌بینی کرده است، به طوریکه هرگاه میزان آگاهی او از آن مقدار کمتر شود، پیش بینی او منحصر می شود، بر امکان صرف تحقیق نتیجه؟

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

آیا باید از لحاظ ریاضی مشخص شود، و بگوییم که آگاهی مجرم باید از میزان عوامل، نمایانگر نسبت درصدی از مجموعه‌ی عوامل باشد ! مشخصا اینگونه عمل کردن بسیار مشکل است؛ چرا که عوامل از لحاظ اهمیت، با هم تفاوت بسیار دارند، و چه بسا که اهمیت یک عامل از آنها به میزان اهمیت تعداد بسیاری از عوامل در مجموع برسد. از طرف دیگر نمی‌توان گفت که مجرم باید چه تعداد عواملی را پیش‌بینی کند که نمایانگر اهمیت خاصی در مقایسه با اهمیت اجمالی همه عوامل باشد، به طوریکه بحث ما متوجه مقایسه اهمیت موجود در هر عامل و نیز لزوم آگاهی از همه آنها که نمایانگر میزان خاصی از این اهمیت است، شود. نمی توانیم قائل به این شویم، چرا که ما نیازمند وسائلی هستیم که میزان این اهمیت را با آن بسنجیم، به طوریکه در نهایت، ناتوانی ما از تحدید عواملی که نمایانگر اهمیت مطلوب است، تا که قایل به وجوب آگاهی مجرم از آنها باشیم، روشن می‌شود. پس نمی‌توان میزان اهمیتی که باید در عواملی که آگاهی مجرم از آنها لازم است وجود داشته باشد را به صورت ریاضی و آماری مشخص کرد.
پیروان نظریه‌ی مذکور در کنار عواملی که با فعل در ایجاد نتیجه سهیم می‌شوند و تأثیرشان را به همان سمتی سوق می‌دهند که آثار فعل سوق دارد، عوامل دیگری که در مقابل وقوع نتیجه قرار می‌گیرند را نیز در نظر دارند. این عوامل، تأثیرشان را در همان وقتی به جای می‌گذارند، که نوع اول تأثیرگذار می‌شوند، و منجر به محدود کردن تأثیر عواملی می‌شوندکه در جهت ایجاد نتیجه ، جهت‌گیری کرده‌اند تا که آثارشان، دامنه‌ی مشخصی پیدا کند، چرا که اگر عواملی که در جهت مانع شدن و در مقابل ایجاد نتیجه معطوف‌اند، نباشند، آثار عواملی که متوجه شرکت در ایجاد آنند، دامنه‌ی آثار نا‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌ محدود و حجم نتیجه بسیار سنگین می‌شود. بنابراین عواملی که متوجه مانع شدن در مقابل رخ دادن نتیجه می‌شوند، حجم آنرا تعیین و بدینوسیله در تعیین میزان حجمی که نمایان می‌سازند، سهیم می‌شوند، به طوریکه می‌توانیم بگوییم که ایجاد نتیجه، به صورتی که به وسیله آنها تمام شده است و به گونه‌ای که به آن منتهی شده‌اند، حاصل تمام عوامل است،چه آنهایی که متوجه ایجاد آن هستند و چه آنهایی که معطوف به مانع شدن، در مقابل ایجاد آن هستند. بدون تردید، هنگامی که مجرم نتیجه را پیش‌بینی می‌کند، آن را براساس آن میزان آگاهی که از این دو نوع دارد پیش‌بینی می‌کند، و هنگامی که از عواملی که در جهت مانع شدن درمقابل نتیجه، جهت گیری می‌کنند آگاهی دارد، می‌داند که امکان دارد تأثیر این عوامل غلبه پیدا کند و نتیجه اصلاً رخ ندهد. بنابراین همانطور که ممکن است به ذهن او خطور کند، که نتیجه ممکن است به عنوان اثر فعلش رخ دهد، همانطور نیز امکان دارد، به ذهن او برسد که ، شاید فعل منجر به وقوع نتیجه نشود و شاید بتواند یکی از دو موضوع را ترجیح دهد و یکی را بر دیگری غلبه دهد. بنابراین کسی که در مکان پرازدحام به سرعت رانندگی می‌کند، پیش‌بینی می‌کند که امکان دارد نتیجه فعلش برخورد با کسی باشد چرا که هنگامی که از شرایطی که فعلش را در آن انجام می دهد، مانند؛ باریک بودن راه، تعداد زیاد عابرین پیاده، وجود اشیایی که دو طرف آن را اشغال کرده‌اند و بی احتیاطی‌ای که بیشتر مردم در این مکان دارند و …. آگاهی دارد این پیش‌بینی را دارد که به احتمال زیاد، فعلش تصادف را به دنبال دارد، اما هرگاه که مهارتش در رانندگی و تجربه‌های قبلی‌اش از رانندگی بدون تصادف در چنین مکانهایی را به یاد می‌آورد، و می‌داند که بوق زدن هر از چندگاه، عابرین را آگاه می‌کند و آنها را به احتیاط وا می‌دارد و درباره تمایلی که در نزد هرکس در پرهیز از تصادف وجود دارد و او را وادار به احتیاط نسبت به خودش می‌کند، اندیشه می‌کند، همه این عوامل که متوجه مانع شدن در مقابل تحقق نتیجه هستند، او را به سمت این پیش‌بینی سوق می‌دهد که ممکن است تصادف نکند. در چنین مثالی، ممکن است راننده‌ی ماشین، تحقق نتیجه یا عدم تحقق آن را، ترجیح دهد (غلبه دهد). و این امکان هم وجود دارد که نتواند ، یکی از دو موضوع را بر دیگری ترجیح دهد. همچنین کسی که بدن دیگری را زشت می‌سازد تا او را برای تکدی گری آماده سازد، و مرگ او را پیش‌بینی می‌کند و از عواملی که این ویژگی را دارند تا ایجاد این نتیجه را غلبه دهند، مانند ضعف بدنی مجنی‌علیه ، مریض بودن وی که او را از تحمل تأثیر جراحتها ناتوان می‌سازد ، و ضدعفونی نبودن ابزارهای به کار گرفته شده در تغییر چهره آگاهی دارد، و بعضاً نیز درباره‌ی عواملی اندیشه می‌کند که به او القا می‌کنند، که رخ ندادن نتیجه را غلبه دهد، مثل توانایی به کار گیری داروهایی معین که خطر جراحات را تحدید می‌کنند، و وجود پزشکی که در هر لحظه فراخواندن او برای نجات مجنی علیه از مرگ ممکن است و یادآوری مهارتش در انجام چنین عملیاتی و تجربه‌های قبلی‌اش را که چنین اعمالی را انجام داده است بدون اینکه منجر به مرگ مجنی‌علیه شود. در این مثالها گاهی امکان دارد مجرم مرگ مجنی علیه را ترجیح دهد و گاهی نیز عدم مرگ او را ، و گاهی نیز امکان دارد نتواند یکی از دو موضوع را ترجیح دهد .
بدین ترتیب بین سه حالت تفکیک قائل می‌شوند: حالت اول حالتی است که در آن مجرم وقوع نتیجه را ترجیح می‌دهد، به این دلیل که در حدود آگاهی‌اش، عواملی که به سمت ایجاد آن جهت گیری دارند، بر آنهایی که در جهت مانع شدن در مقابل آن سمت گیری دارند، غلبه می‌دهد. در حالت دوم مجرم عدم وقوع نتیجه را ترجیح می‌دهد(غلبه می‌دهد)، به این دلیل که بر اساس آن میزان آگاهی که دارد عواملی که متوجه مانع شدن در مقابل رخداد نتیجه هستند‌‌‌، غلبه دارند. و حالت آخر، حالتی است که مجرم در آن، نمی‌تواند یکی از دو موضوع را بر دیگری ترجیح دهد، چرا که هم پیش بینی رخ دادن نتیجه را دارد و هم پیش‌بینی عدم رخداد آن را، و هر دو موضوع را به یک میزان پیش‌بینی می‌کند، ودر این حالت فرض بر این است که نمی تواند یکی از دو نوع عوامل را ترجیح دهد .
اما این سه حالت که در مورد آنها برای تعیین جایگاه هر کدام، در بین احتمال و امکان بحث ایجاد شده است: حالتی که مجرم وقوع نتیجه را ترجیح می‌دهد(احتمال وقوع آن را غالب می‌داند)، و حالتی که عدم وقوع آن را غلبه می‌دهد، و حالتی که نمی‌تواند، یکی از دو موضوع را بر دیگری غلبه دهد. حالت اول که غلبه دادن وقوع نتیجه توسط مجرم را اقتضا می‌کند، شکل بارز احتمال است. بنابراین قلمرو واقعی قصد احتمالی(غیر مستقیم) است. حالت دوم که غالب دانستن عدم وقوع نتیجه توسط مجرم است نمونه‌ی بارز امکان صرف است و از قلمرو قصد احتمالی به دور است. در بین پیروان این نظریه( نظریه‌ی احتمال)، نسبت به حکم قانون درباره این دو حالت ، اتفاق نظر وجود دارد . بنابراین اگر راننده‌ی ماشین احتمال تصادف با یکی از عابرین را برتری می‌دهد و این نتیجه را نزدیکتر به پیش‌بینی بیابد و برای او روشن شود که آرزوی اینکه راهش را بدون اینکه به دیگری آسیبی برساند طی کند، آرزوی بعیدی است اما به رانندگی با سرعت ادامه دهد بدون اینکه به این احتمال توجه کند، قصد احتمالی در نزد وی وجود دارد. اما اگر عواملی که ویژگی مانع شدن در مقابل وقوع نتیجه را دارند به نظر وی برتر باشند به طوریکه بر ذهن وی غالب شود که با هیچ کس تصادف نمی‌کند، ولی علی رغم آن، با کسی تصادف کند مسئولیتش نسبت به آن غیرعمدی است. یا شعبده بازی که به سمت شیئی که دوستش آن را در دست دارد، شلیک می‌کند، احتمال می‌دهد که امکان دارد به وی آسیب برساند چرا که حالت بیماری‌اش را که اجازه نمی‌دهد به خوبی بر اعصابش مسلط شود را مشاهده می‌کند اما علی رغم آن اقدام به شلیک می‌کند بدون اینکه به این احتمال به خاطر کینه‌ای که نسبت به دوستش دارد توجه کند، قصد احتمالی در وی وجود دارد. البته به نظر می‌رسد که حتی اگر چنین کینه‌ای نیز وجود نداشته باشد، باز هم وجود قصد غیر مستقیم محرز است؛ چرا که در غیر این صورت به نوعی انگیزه را در تحقق قصد تبعی دخالت داده‌ایم که پذیرفتنی نیست، اگر چه در صورت وجود میتواند در مرحله‌ی اثبات اماره‌ای بر وجود قصد مستقیم باشد. اما اگر احتمال دهد که به وی آسیب خواهد رساند و در نظر بگیرد که مهارت و تجربه‌اش در تیراندازی ـ و آن میزان دقت و توجهی که به کار می‌گیرد جلوگیری از هرگونه نتیجه سوئی را تضمین می‌کند و سپس اقدام به فعلش کند و برخورد رخ دهد، مسئولیتش از بابت آن غیرعمدی است.

اما حالت سوم که مجرم در آن نمی‌تواند یکی از دو موضوع را بر دیگری غلبه دهد، در بین پیروان این نظریه اختلاف ایجاد کرده است، گروهی معتقدند که این حالت صورتی از امکان است، بنابراین مسئولیت در آن، غیرعمدی است و گروهی دیگر معتقدندکه صورتی از احتمال است و در نتیجه مسئولیت در آن عمدی است. پیروان این نظریه معتقدند که تفاوت بین مجرم عامد و غیرعامد در این است که اولی نسبت به حقوقی که قانونگذار از آ‌نها حمایت می‌کند، خطرناک‌تر و دشمنی بیشتری با قانون در مقایسه با دومی دارد، بنابراین وجود قصد مجرمانه، بدین معناست که مجرم فعلش را درک کرده و می‌داند که خصوصیت آن تجاوز بر حقوقی است که قانون آنها را حمایت می‌کند، اما علی رغم آن به ارتکاب آن اقدام می‌کند، اما اگر تنها خطای غیرعمدی وجود داشته باشد به معنای این است که مجرم امکان درک خطر و آگاهی از خصوصیت تجاوز بر حقوقی که قانون آنها را حمایت می‌کند را نداشته است . بنابراین می‌توانیم دلیل وجود قصد در حالت احتمال و کنار زدن آن را در صورتی که تنها امکان صرف وجود داشته باشد توضیح دهیم: کسی که احتمال وقوع تجاوز را به عنوان اثر فعلش می‌دهد و سپس به ارتکاب آن اقدام می‌نماید، تجاوز در ذهنش ظاهر شده است، به طوریکه نتیجه، آنچنان روشن است که به نظر وی ایجاد آن، غلبه پیدا می‌کند (احتمال رخ دادن آن زیاد است) و فعل را در حالی که به احتمال وقوع آن فکر می‌کند، مرتکب شده است. اما کسی که احتمال عدم حدوث نتیجه را می‌دهد، رخ دادن آن در درجه‌ی دوم از اندیشه‌اش قرار می‌گیرد و در پشت امکان عدم تحقق آن پنهان می‌شود، بدین معنا که فعل را در حالی انجام داده است، که فکر می‌کرده است، نتیجه هرگز رخ نخواهد، در حالت اول قصد وجود دارد، چرا که مجرم فعلش را براساس اینکه، نتیجه غالباً رخ خواهد داد، انجام داده است، به همین خاطر از خطر فعلش به حقوقی که قانون از آنها حمایت می‌کند، آگاه بوده است، و در حالت دوم قصد منتفی محسوب می‌شود، به این دلیل که مجرم فعلش را با این توجه مرتکب شده است که نتیجه به احتمال زیاد رخ نخواهد داد، به همین خاطر این باور را پیدا کرده است که فعلش نسبت به حقوقی که قانون آنها را مورد حمایت قرار می‌دهد، بی‌خطر است. بنابراین اگر حالتی که مجرم در آن نمی‌تواند، احتمال وقوع نتیجه را بر عدم وقوع آن ترجیح دهد، و در نتیجه در نظر وی هر دو موضوع یکسان باشند و ـ در سایه‌ی ضابطه‌ی قبل ـ تلاش کنیم که حکم قانون را درباره‌ی آن مشخص کنیم‌، می بینیم که وارد دایره‌ی قصد احتمالی شده‌ایم . دلیل آن این است که ، در زمانی که ، متهم فعلش را مرتکب می‌شود، به ذهنش خطور می‌کند که ایجاد نتیجه احتمالی بعید نیست، بلکه اثر همیشگی و معمول فعل است، بدین معنی که او از خطر فعلش بر حقی که قانون آن را حمایت می‌کند، آگاهی دارد، واین آگاهی برای اینکه قصد، مجرمانه محسوب شود، کافی است.
پیروان این نظریه( نظریه‌ی احتمال ) را همان پیروان نظریه‌ی آگاهی‌ می‌دانند، بنابراین، نظریه‌ی احتمال را صرفاً اجرای اندیشه‌هایی اعلام کرده‌اند که نظریه‌ی آگاهی بر آنها مبتنی است، و مبنای تفکیک بین احتمال و امکان، در میزان آگاهی‌ای است، که در نزد مجرم وجود دارد. این تفکیک بر ملاحظاتی که به اراده مرتبط هستند، تکیه نمی‌کند، چرا که اراده هیچ ارتباطی با تعیین مفهوم احتمال و تفکیک آن از امکان صرف ندارد و با منطق نظریه آگاهی که کنار زدن اراده‌ی نتیجه از شمار عنصرهایی است که قصد مجرمانه را ایجاب می کند، هماهنگ است .

ب) انعکاس قانونی نظریه
علی رغم اینکه این نظریه تا حدودی به قصد تبعی( غیر مستقیم ) منعکس شده در فقه و

رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره قصد مجرمانه

ایجاد آن کافی نیست، و بدین ترتیب اندیشه‌ی قصد احتمالی در شرف اتخاذ شکل کنونی‌اش قرار گرفت. و آثار آن بطور کامل در بحثهای بومر(boehmer) که اولین کسی بود که تعبیر قصد احتمالی( Delus eventualis) را بکار برد، روشن شد، و اراده را مبنا و اساس این نوع از قصد قرار داد. و اعلام داشت، زمانی که مجرم به خاطر نتایج پیش‌بینی شده محاکمه می‌شود، به این خاطر است که آنها را بطور غیر مستقیم اراده کرده است.

عناصر قصد مجرمانه
از تعریفهای به عمل آمده از قصد مجرمانه چنین برمی آید که دو عنصر«اراده و آگاهی» هستند که موجد آن هستند. البته چنین نظری بیشتر در کشورهای دارای نظام حقوقی رومی‌ـ‌ژرمنی هستند پذیرفته شده است که در حقوق کامن لاو در مورد اینکه سازه‌های قصد مجرمانه کدامند رویه‌ی واحدی وجود ندارد. برخی مفهوم قصد را با توجه به تعریفهای به عمل آمده در بردارنده‌ی چهار عنصر می‌دانند. بدین ترتیب که برای اینکه عامل یک عمل را عمدی انجام دهد، باید1. اراده برای آن نتیجه داشته باشد 2. اعتقاد به اینکه عمل منجر به نتیجه می‌شود. 3. قصد انجام عمل. 4. آگاهی از اجرای قصد هنگام انجام عمل. به نظر می‌رسد که هر چند عنصری که برای قصد عنوان شود در نهایت و با اندکی مسامحه با اراده و آگاهی با عنوان دو عنصر عموماَ پذیرفته شده برای قصد همپوشانی دارند . نکته این که در مورد همین دو عنصر(آگاهی و اراده) نیز نسبت به اینکه کدام یک به عنوان جوهر و اساس قصد قرار می‌گیرند اختلاف نظر وجود دارد. « گروهی آگاهی از نتیجه‌ای که احتمالاً بر فعل مترتب می شود و آگاهی از شرایط و موضوعاتی که به این فعل مفهوم مجرمانه می‌بخشند را به عنوان عنصر قصد می‌دانند و مقرر می‌دارند که وجود این آگاهی در کنار اراده‌ی فعل، قصد مجرمانه را به وجود می‌آورد. که نتیجه‌ی لازم این نظر خارج ساختن اراده‌ی نتیجه و اراده‌ی شرایط و موضوعاتی که به فعل مفهوم مجرمانه می‌بخشند، از شمار عناصر قصد مجرمانه است. حقوقدانانی که پیرو این عقیده اند، پیروان «نظریه آگاهی» هستند، گروهی از حقوقدانان دیگر این نظر را نمی‌پذیرند، و معتقدند که قصد مجرمانه براساس آگاهی صرف ایجاد نمی‌شود، بلکه باید اراده‌ی نتیجه و اراده‌ی هر موضوعی که برای ایجاد تمام مادیات جرم ضروری هستند نیز به آن اضافه شود، این گروه از حقوقدانان، پیروان «نظریه‌ی اراده» هستند. در زیر ابتدا عنصر علم و سپس عنصر اراده را بررسی می‌کنیم. همچنین انگیزه را نه به عنوان یک عنصر در قصد بلکه به اعتبار مصاحبت معمولی آن با این دو عنصر مطرح خواهیم کرد.

مبحث اول: آگاهی(علم)
علم یا آگاهی از عناصر اساسی تکوین عمد مجرمانه است و بدون تردید تا آگاهی نسبت به یک موضوع وجود نداشته باشد، اراده به عنوان عنصر دوم ظهور پیدا نخواهد کرد.

الف) آگاهی( علم ) از نظر روانشناسی
بنابر اصول متداول روانشناسی وقتی که وقتی تصوری از یک شئی یا موضوع در ذهن انسان نقش می‌بندد، نوعی احساس نسبت به آن شئی یا موضوع در ذهن به وجود می‌آید، که به نظر می‌رسد نتوان در ابتدا این احساس محض را نوعی آگاهی دانست، پس از این تصور یا احساس محض نوبت به «ادراک» می رسد که در ضمن آن، ذهن از احساس تجاوز کرده، به خود شئی یا«عین» محکی عنه آن می‌رسد، مثلاً هر گاه چیزی را می‌بینیم، نه تنها سطح ملونی را مشاهده می‌کنیم بلکه سختی و صلابت آن را نیز متوجه می‌شویم. علاوه شدن این عناصر را که از احساس خام فراتر می‌رود، معمولاً عبارت از ادراک می دانند… بنابراین ادراک امور از موارد بسیار امری است که آن را «آگاهی» می خوانند، در این صورت انسان به هر چیزی که ادراک می‌کند، آگاهی دارد.

ب) آگاهی( علم )از دیدگاه حقوقدانان
شرح حقوقی که از آگاهی آورده شده است این است که «آگاهی حالتی ذهنی است، و در این صورت یک حالت نفسانی(درونی) است ، و به معنی ایجاد رابطه‌ای بین یک موضوع و بین فعالیت ذهنی یک شخص است، بنابراین این موضوع تبدیل می‌شود به یکی از عناصر تجربه‌ی ذهنی که آن شخص به ذهن می‌سپارد تا که بتواند در قضاوتش نسبت به اشیاء(امور) و در تعیین چگونگی اقدام کردنش در شرایط مختلف از آن کمک بگیرد، آگاهی بعضاً منصرف به موضوعات موجود است، یعنی موجود در زمان ارتکاب فعل، مثلاً شرایط زمانی و مکانی که با آن همزمان است و بعضاً منصرف به موضوعات در آینده هست، یعنی موضوعاتی که در زمان بعد از ارتکاب جرم رخ می‌دهند، مانند نتیجه‌ای که احتمالاً بعد از انجام این فعل بر آن مترتب می‌شود، و هر گاه که آگاهی منصرف به موضوعی در آینده شود پیش بینی نامیده می‌شود. همچنین آگاهی گاه وقتی به مادیات تعلق می‌گیرد، مانند آگاهی از وجود یک موضوع، مثل حالت کسی که از وجود یک شخص یا شی، در یک مکان مشخص آگاهی دارد، و گاهی نیز به معنویات متعلق می‌شود؛ مانند آگاهی از وصف یا توصیفی که قانون به موضوعی می‌دهد و برای تعیین اهمیت آن نسبت به یک جرم معین اساسی است، نمونه آن آگاهی از این نکته است که شئ در مالکیت دیگری است.

مبحث دوم: اراده
اراده در لغت از ریشه ی رَوَدَ می آید و به معنای آرزو، میل، فرمان، حکم، نیروی اراده می‌باشد. یکی از مهمترین ویژگی‌های انسان اراده و اختیار است. اکثر متفکران نسبت به وجود این ویژگی در انسان تردیدی نداشته و آن را امری بدیهی می‌دانند، ولی در مورد معنا و حقیقت آن اختلاف نظر دارند. بنابراین وجود اراده در انسان امری فطری، وجدانی، بدیهی و بی نیاز از اثبات است، زیرا هر انسانی بالوجدان درمی‌یابد که گاه کشمشی در او است که او را به سوی انجام برخی امور می‌کشاند و در نهایت آن را انجام می‌دهد. اراده در اصل قوه‌ای مرکب از میل شدید و نیاز و آرزوست. اما این اسم برای میل نفس به چیزی همراه با حکم به اینکه آن عمل شایسته است انجام شود یا انجام نشود، وضع شده است. پس گاهی برای مبدأ فعل به معنای میل نفس به چیزی استعمال می‌شود و گاهی برای منتهای فعل یعنی حکم به اینکه فعل شایسته انجام دادن است یا شایسته انجام دادن نیست به کار گرفته می‌شود. این حالتی که در انسان پدید می‌آید و مقدمه قریب فعل اوست«اراده» نامیده می شود. بنابراین تحقق فعل در اراده شرط نیست.

الف) معنای اراده از دیدگاه فیلسوفان
خواجه‌نصیر طوسی، « اراده و ضدش کراهت را از اقسام کیف نفسانی بر می‌شمارد و آنها را دو نوع عام می‌داند». « البته بسیاری از فلاسفه یادآور شده‌اند که هر چند معنای اراده در نگاه اول روشن و متمایز می‌نماید، اما تعریف آن به گونه‌ای که تصوری حقیقی از آن بدست آید دشوار است و از این حیث به دیگر امور وجدانی شباهت دارد که جزئیات آنها را به آسانی می‌توان دریافت اما شناخت کلی آنها آسان نیست». اراده در کتاب آراء اهل المدینه الفاضله، عنصری درونی است که به میل و قوت انسان فعلیت می‌بخشد: « هنگامی که این معقولات (معقولات اولیه) برای انسان حاصل می‌شود. به طور طبیعی در انسان تأمل و تدبر و تذکر و شوق به استنباط پدید می‌آید و به دنبال آن توجه و تمایل به بعضی ادراکات و استنباطات عقلی یا کراهت نسبت به آنها حاصل می‌شود، تمایل و اشتیاق به ادراکات اراده نامیده می‌شود. اگر این تمایل نسبت به ادراکات حسی و خیال نیز حاصل شود، با عنوان عام «اراده» نامگذاری می‌شود.

بدین ترتیب رابطه‌ی علیت میان سه رکن فعل ارادی به ترتیب برقرار است: فاعل یا مبدأ اراده به عنوان عنصر تعین بخش و «مواد»، یعنی آنچه با تعلق گرفتن اراده به آن پدید می‌آید. قاعده‌ی سنخیت میان علت و معلول امکان می‌دهد که با شناخت هر یک از این ارکان در یک فعل ارادی خاص، بتوان درباره‌ی دو رکن دیگر با ملاحظه‌ی جهت علَی به استنتاج پرداخت، مثلاً از روی صفاتی که فعل ارادیِ خاصی داراست، می‌توان درباره‌ی فاعل آن و نوع اراده‌ای که به فعل داشته است سخن گفت.
هنگامی که انسان امری خلاف میل خویش را به ترجیح عقلانی اراده می‌کند، نمی‌توان گفت که شوقی در کار نیست، بلکه در نهاد او شوقی که حاصل تدبیر است، بر شوق دیگر غلبه می‌کند. از این رو شوق را به طور کلی مقدمه ضروری اراده دانسته‌اند. هر یک از قوای سه گانه در انسان می‌توانند مبدأ شوق یا میل در او شود: قوه‌ی غضبیه می‌تواند ایجاد میل به دفع ضرر کند. قوه‌ی شهویه می‌تواند جلب منفعت کند، و قوه‌ی عاقله نیز می‌تواند شوق به انجام کاری را که به مصلحت است ایجاد کند. بنابراین اراده همواره به دنبال شوقی قوی و غالب پدید می‌آید که مبدأ آن هم می‌تواند تصور و تصدیقی باشد که در اثر فعالیت و تأثیر قوه‌ی شهویه یا غضبیه به قوه‌ی تخیل پدید آمده است و هم می‌تواند، مبدأ آن قوه‌ی تعقل و تصور و تصدیقی براساس مصلحت اندیشی عقلی باشد؛ مانند اراده خوردن داروی تلخ.
با توجه به آنچه از ارتباط اراده با قوای ادراکی گفته شد، صدرالمتألهین مراحل شکل‌گیری فعل ارادی و به تعبیری مبادی یا مقدمات آن را چنین می‌داند: 1- تصور فعل. 2- تصدیق به فایده آن، خواه در جلب منفعت باشد، یا دفع ضرر. 3- شوق به انجام دادن فعل. 4- اراده یا شوق مؤکد و غالب. 5- نیروی حرکت بدن.
ایشان همچنین در مورد معنای اراده می‌گوید: « اراده شوق شدید به کسب مواد و جزء اخیر علت تامه است(هی الشوق الاکید الموافی للمواد و هی الجزء الاخیر من العله التامه».
تمایز شوق از شوق مؤکد در افعال انسانی قابل فهم است، از آن جهت که فعل انسان برآیند گرایشها و تدبیرهای گوناگونی است که می‌تواند شوق‌های مختلفی را در او برانگیزد و در چنین حالی شوق به تنهایی برای صدور فعل کافی نیست، بنابراین، شوق اکید را به معنی نسبی شدت نباید گرفت، بلکه باید آن را غلبه قطعی یک شوق بر گرایشها و تمایلات مخالف آن محسوب کرد،که در واقع این غلبه حاصل قوت یکی از قوای سه گانه‌ی غصبیه، شهویه، یا عاقله است که مبدأ این شوق است، یعنی هر یک از قوای سه‌گانه، خوب یا بد، که گرایش او غلبه یافته و شوق حاصل از آن شدت می‌یابد و فعل مطابق این گرایش واقع می‌شود و این همان اراده است.
ارسطو نیز می‌گوید:« اراده نه تنها اساس علم اخلاق است، بلکه برای قانون گذاری هم که برای اعمال پاداشی و کیفر پیش‌بینی می‌کند، سودمند است.

«انتخاب معنایی خاص‌تر و محدودتر از اراده و میان انتخاب و اراده رابطه‌ی عموم و خصوص مطلق برقرار است: هر انتخابی ارادی است ولی هر اراده‌ای انتخابی نیست» او دو تفاوت میان اراده و انتخاب ذکر می‌کند: یکی اینکه اراده هم در انسان بالغ و عاقل وجود دارد و هم در کودک و حیوانات، در حالی که انتخاب شدن، تنها در انسان بالغ وجود دارد. دیگر آن که عمل ارادی، آنی و بدون صرف زمان رخ می‌دهد، اما انتخاب همراه با صرف زمان و تدریجی است. این دو تفاوت، و در واقع دو قید برای انتخاب را می‌توان، به تفاوت و قیدی واحد ارجاع داد و آن وجود عنصر تعقل در انتخاب است. زیرا وقتی عملی ارادی با تعقل همراه باشد، اولاً مختص انسان بالغ و عاقل خواهد بود و ثانیاً همراه با صرف زمان، چون تعقل مستلزم صرف زمان است، بدین ترتیب، انتخاب اراده‌ای عقلانی است. عنصر معنوی جرم از نظر ارسطو صرف اراده نیست، بلکه اراده‌ای همراه با تأمل که ارسطو آن را انتخاب می‌نامد، عنصر معنوی جرم است که در آن عوامل ادراک، میل و تأمل و در نتیجه داعی و جهت حضور دارند،عنصر معنوی جرم محسوب می‌کند.

«قاعده عمل ارادی و عمل انتخابی از دیدگاه ارسطو را می توان به صورت زیر نشان داد:
احساس تخیل شوق عمل ارادی
احساس تخیل + تعقل شوق عقلانی عمل انتخابی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب)اراده در آراء حقوقدانان

در بحث قبلی گفته شد که اراده عبارت است از قدرت انجام یا عدم انجام یک کار و در این بحث اراده را از نقطه نظر حقوقدانان بررسی خواهیم کرد، که بدون تردید منظور از اراده از نظر آنها اراده‌ی مجرمانه است. حقوقدانان گفته اند که « اراده یک عنصر معنوی به شمار می آید که در به وجود آوردن کلیه جرایم ضرورت دارد. یک عمل خارجی نمی‌تواند مطمح نظر مقامات اجتماعی قرار گیرد مگر اینکه مظهر اراده انسانی باشد. این قضیه در تمام جرایم حتی جرایم خلافی صدق می کند». عده ای دیگر آورده اند که « اراده‌ی ارتکاب همان خواستن فعل است و چون هر جرم علی الاصول تا اراده نباشد واقع نمی‌شود، بنابراین اراده در تمام جرایم اعم از عمدی یا غیر عمدی و حتی در جرایم خلافی وجود دارد. اراده آزاد در حقوق کیفری فرضی ضروری بیش نیست، بدون آنکه از نظر علمی(تجربی) بتوان دلیلی بر وجود و عدم آن ارائه کرد».
دیگری در باب اراده آورده است که :«اراده به صورت کلی در یک فعالیت نفسانی متجلی می‌شود که در جهت برآوردن هدف خاصی به عنوان هدفی نزدیک که اساس آن انگیزه است، جهت گیری می‌کند». و نیز اینکه «اراده عبارت است از یک فعالیت ذهنی و درونی که به سمت رفتار خاصی در جهت تحقق یک نتیجه و به استناد انگیزه و هدف مشخصی جهت‌گیری می‌کند».
«اراده فعالیتی درونی است که به سمت تحقق یک هدف از طریق وسیله معینی جهت گیری می‌کند، بنابراین اراده یک پدیده‌ی نفسانی است، و نیرویی است که انسان برای تأثیر گذاشتن بر افراد و اشیاء پیرامون خود از آن کمک می‌گیرد. و محرکی است برای انواع رفتارهای دارای خصوصیت مادی که در دنیای خارج آثار مادی‌ای به وجود می‌آورد، که انسان از طریق آن نیازهای مختلف خود را برآورده می‌کند، همچنین اراده یک فعالیت درونی است که از آگاهی و ادراک ناشی می‌شود، بنابراین آگاهی از هدف مورد نظر و وسیله‌ای که برای رسیدن به این هدف از آن کمک گرفته می‌شود را اقتضا می‌کند».

مبحث سوم: انگیزه
انگیزه اگرچه یک عنصر در قصد محسوب نمی‌شود، اما به عنوان یک کیف نفسانی و اینکه حتی برخی آن را منطبق با قصد خاص می‌دانند، شایسته‌ی بررسی است.

الف) انگیزه در اصطلاح روانشناسان
تعریفی که روانشناسان از انگیزه مطرح ساخته‌اند این است که” انگیزه جنبه‌ی هیجانی شدید دارد و خاصیت آن این است که بسوی هدفی متوجه است و در اثر همبستگی تصوراتی که از خوشی و ناخوشی چیزها در ذهن مانده است، به وجود می‌آید، پس آنچه ما را به فعالیت بر‌می‌انگیزاند در حقیقت پیش‌بینی خوشی یا ناخوشی است که در آینده روی خواهد نمود. پیش‌بینی هدف و تغییری که در وضع هیجانی ما خواد داد جهت انگیزه را معین می‌کند، اما هیجان انگیزشی است که هم اکنون در ما پیدا شده است به آینده توجهی ندارد.”

ب) انگیزه در اصطلاح حقوقدانان
اصولا می‌گویند انگیزه چه خوب باشد چه بد در شکل گیری جرم نقشی ندارد. کشتن کسی به انگیزه رهاندن او از بیماری دردناک و بردن مال دیگران به انگیزه‌ی کمک به مستمندان، هیچ یک تاثیری در صورت گرفتن یا نگرفتن جرم قتل و سرقت ندارند، وتنها تأثیر آن صرفاً در مرحله‌ی تعیین مجازات است. بنا‌براین تأثیر انگیزه در جرم نیست بلکه در تعیین مجازات برای جرم است، به عبارت دیگر تأثیر قضایی دارند نه تقنینی. اما در اینکه انگیزه چیست و چه تعریفی می‌توان برای آن ارائه داد،رویه‌ی یکسانی در بین حقوقدانان وجود ندارد و هر یک تعریف متفاوت از تعریف دیگری ارائه داده‌اند. این تعاریف گاه با تعریف قصد خاص منطبق است و گاه مستقل.
برخی از تعاریف ذکر شده در مورد انگیزه بدین شرح است:« تمایلی که با قصد همراه می‌شود تا نتیجه‌ی خاصی را به عنوان هدف به بار آورد». « خواسته‌ای که محقق کردن آن، فرد را به ارتکاب رفتاری خاص ترغیب ‌می‌کند». «قصد نهایی‌ـ‌ قصدی که یک رفتار عمدی با آن ارتکاب می‌یابد». «می‌توان گفت قصد به وسایل و انگیزه به اهداف مربوط می‌شود، اما وقتی هدفی وسیله‌ی دستیابی به هدف دیگر باشد، همچنان می‌توان هدف میانی را قصد نامید». « انگیزه عبارت از نفع یا ذوقی که مجرم را به ارتکاب جرم سوق می‌دهد». «انگیزه، علتی است که فاعل را به انجام فعل وا‌می‌دارد، یا اینکه هدف نهایی است که ان را قصد کرده است،و از عناصر تشکیل دهنده‌ی جرم، جز در مواردی که قانون مشخص کرده است نیست.»
برخی دیگر از نویسندگان بین غرض، غایت و باعث(انگیزه) تفکیک قائل شده‌اند؛ بدین ترتیب که غرض، هدف نزدیکی است که اراده به سمت آن جهت گیری می‌کند،اما غایت هدف دور است، و در برآوردن نیاز مشخصی متجلی می‌شود.بنابراین آنچه که غایت را از غرض متمایز می‌سازد این است که، از نظر زمان تحقق، بعد از غرض رخ می‌دهد،که این زمان می‌تواند کوتاه باشد یا بلند،

رشته حقوق-دانلود پایان نامه درباره قصد مجرمانه

او به کثرت گراید، قصد غیر مستقیم است. به عبارت دیگر می توانیم بگوییم که هرنتیجه ای که در ذهن جانی اثر حتمی و لازم فعل نیست قصد نسبت به آن غیر مستقیم محسوب می شود، و راه تمیز بین دو نوع قصد این است که نتایج احتمالی را از قلمرو قصد مستقیم خارج سازیم و میدان را در اختیار قصد غیر مستقیم قرار دهیم”..
8. در کتاب قانون العقوبات الخاص نوشته دکتر محمد زکی ابو عامر و دکتر سلیمان عبدالمنعم آمده است:”اگر مردی بخواهد از دست زنش خلاص شود و از غذا خوردن با وی بعد از اینکه او را فریب می دهد و در غذایش سم می ریزد، خود‌داری می کند و پیش بینی این را هم دارد که پسرشان نیز در غذا خوردن با او، مثل عادت همیشگی شان شریک می‌شود، اما علی رغم این پیش بینی سم را در غذا می ریزد و بدون توجه به نتایج، به کار خود ادامه می دهد. در نهایت همسر و فرزند او از آن غذا می خورند، فرزند می میرد و همسر با کمک های اولیه شفا پیدا می‌کند.
…….در این مثال اگر در ذهن مجرم یقین باشد که خصوصیت فعلش ایجاد مرگ است، پس ما درمحدوده و قلمرو قصد مستقیم هستیم.مانند آگاهی که در نزد مرد نسبت به همسرش در همان مثال مذکور وجود دارد،اما اگر فعلش این ویژگی را دارد که مرگ را ایجاد کند- و پیش بینی به این معنی است که اصل در ذهنش این است که مرگ رخ می دهد- پس ما در قلمرو قصد غیر مستقیم وارد می شویم، که این وضعیت نسبت به موضع گیری مرد نسبت به قتل فرزندش وجود دارد.”

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

9. از معدود مقالاتی که تحت عنوان قصد غیر مستقیم ( Oblique intention ) آن هم در کامن لاو نوشته شده است اثر گلانویل ویلیامز است که در بحث از این موضوع در کتب و مقالات دیگر بسیار مورد استناد قرار می‌گیرد. ایشان قصد تبعی را گونه‌ای شناخت و ادراک می‌دانند. او این نمونه را ذکر کرده است که یک رقیب سیاسی شروع می‌کن به راهنمایی کردن مردم به بزرگراه و علی رغم اینکه می‌داند که این عمل او باعث انسداد بزرگراه می‌شود،به این کار ادامه می‌دهد. به طوری که حقوق آن را غیر معقول می‌داند. در نهایت او محکوم می‌شود به انسداد عمدی بزرگراه، اگر چه هدفش برگزاری میتینگ بود و نه مسدود ساختن شاهراه. بنابراین در این شرایط، برگزاری میتینگ همان انسداد بزرگراه است، آن دو ( برگزاری میتینگ و انسداد بزرگراه ) به سادگی دو روی یک سکه هستند.

و) هدف پژوهش
هدف این پژوهش بررسی عناصر و شرایط قصد تبعی و رفع ابهام از ماهیت آن و نیز بررسی امکانیا عدم امکان تسری آن به دیگر جرایم غیر از جنایات است.

ه) روش پژوهش
روش بکار گرفته شده در این تحقیق روش توصیفی- تحلیلی است . و اطلاعات گردآوری شده ازطریق منابع کتابخانه و اینترنت مورد تجزیه وتحلیل قرار گرفته است.

ز) پلان کار
پژوهش حاضر در سه فصل تدارک دیده شده است؛ فصل اول: در این فصل در مورد عمد، مفهوم و عناصر و انواع آن و نیز دیرینه‌ی عمد قصد مجرمانه سخن رفته است.
فصل دوم: این فصل محتوی بر بحث درباره‌ی مبانی نظری حول قصد تبعی ( غیر مستقیم ) است. نظراتی که در حقوق آلمان و انگلیس وهمینطور فقه و حقوق ما مطرح شده است.
فصل سوم: فصل سوم مشتمل بر مباحثی در مورد عناصر قصد مجرمانه و تحقق آنها در قصد تبعی و همینطور شرایط تحقق خود این قصد و در نهایت قلمرو و اثبات آن است.

فصل دوم

تبیین مفهوم عمد و انواع آن

گفتار اول: مفهوم و جایگاه قصد مجرمانه در نظریه‌ی عمومی جرم

مبحث اول: مفهوم قصد
اگر چه معنای لغوی قصد شاید برای همه‌ی ما روشن باشد، اما با لفظ” مجرمانه” که ترکیب می‌شود، در تعریف آن به گونه‌ای که صورتهای قصد اعم از مستقیم و غیر مستقیم را در بر بگیرد، بعضاً به استیصال می‌رسیم. همین باعث شده است که برخی آن را اصطلاحی بدبخت بدانند و آن را به آفتاب پرست تشبیه کرده‌اند که در شرایط مختلف به رنگهای مختلف متلون می‌شود. ودر نهایت اظهار دارند که به جای قصد مجرمانه باید تعبیر مقاصد مجرمانه به کار گرفته شود، زیرا که در هر جرمی معنای خاصی پیدا می‌کند.

الف) قصد در لغت
قصد را لغتاً آهنگ کردن یا نیت کردن، در اندیشه‌ی کاری بودن معنا کرده‌اند.همینطور اراده کردن، و خواستن چیزی یا کسی.

ب) قصد در اصطلاح حقوق کیفری
در اصطلاح حقوق کیفری وقتی قصد به کار گرفته می‌شود، منظور قصد مجرمانه‌ای است که در عمل انعکاس یافته است. با توجه به اینکه واژه‌ی قصد یک اصطلاح روانی است و حقوق نیز آن را از این حوزه أخذ می‌کند اما می‌بینیم که این اصطلاح در حقوق لزوماً نمی‌تواند بدون هیچ دخل و تصرفی پذیرفته شود. بنابراین اگرچه روانشناسان اعمال عمدی را اعمالی اراده شده و از قبل قصد شده می‌دانند لکن در حقوق در مورد پذیرش سر به مهر این تعریف اختلاف نظر وجود دارد. در حقوق کیفری و در تعریف قصد مجرمانه اصولاً دو رویکرد وجود دارد:
نظریه‌ی اراده؛ جایی که باید اراده‌ی فعل مجرمانه و نتیجه‌ی آن وجود داشته باشد. این نظریه تعریف ارائه شده از اعمال ارادی را بدون هیچ جرح و تعدیلی از علم روانشناسی به خدمت گرفته است.
از طرفداران این نظریه هانس ولتزل آلمانی است که میگوید: قصد آگاهی و اراده‌ی تحقق تعریف جرم است.
نظریه‌ی آگاهی؛ جایی که با انجام ارادی فعل و اگاهی از تمام عناصر تشکیل دهنده‌ی جرم،قصد فاعل تشکیل می‌شود.
از کسانی که این تعریف را ارائه داده‌اند می‌توان به جان اوستین اشاره کرد که گفته است:« نتایج قصد شده همیشه ارادی نیستند.» او همچنین می‌گوید که قصد کردن باید بر کنار از جریان اراده ملاحظه شود و عمداً عمل کردن صرفاً شامل حالتهای شناختیِ معین داشتن می‌شود.

مبحث دوم: جایگاه قصد مجرمانه در نظریه‌ی عمومی جرم
در مورد این که قصد مجرمانه چه جایگاهی در پدیده‌ی مجرمانه دارد؛ آیا به عنوان یک رکن مخصوص به خود وجود دارد یا اینکه تحت شمول رکن مادی یا قانونی قرار می‌گیرد اختلاف نظر وجود دارد. در زیر به هر یک از این نظرات اشاره خواهیم کرد.

الف : نظریه‌ی غایی فعل مجرمانه
این نظریه یکی از جالب‌ترین نظرات مطرح شده در باب موقعیت قصد مجرمانه در مفهوم جرم است؛ چرا که از یک نگاه فلسفی به موضوع توجه دارد و مورد انتقاد کسانی قرار گرفته است که از یک نگاه حقوقی و واقع گرایانه‌تر مسئله را مورد بررسی قرار می‌دهند.» بنیانگذار آن نیز ولتزل آلمانی است، که به نظر او عمل، واجد یک”ساخت وجودی” اساسی و یک مفهوم متداخل است که این ساخت و مفهوم، تابع طبیعت اشیاء است و بدین ترتیب، مقدم بر هر قسم قاعده‌ی حقوقی است. بر اساس این نظریه، غایت یا هدف، تشکیل دهنده‌ی ساختمان و طرح وجودی اساسی عمل است و آن را از نقطه نظر حقوقی تعریف می‌کند، زیرا عمل، به اعتبار عمل بودن تنها در رابطه با غایت خود می‌تواند وجود داشته باشد.
در اینجا ابتدا نظریه غایی را مطرح و سپس جایگاهی که این نظریه برای قصد مجرمانه در نظر گرفته است را بیان می‌کنیم و در آخر نیز تحلیل‌هایی که در رد این نظریه آورده شده است را ذکر می‌کنیم.

ب) جایگاه قصد مجرمانه براساس نظریه‌ی غایی
« در نظر پیروان این نظریه،فعل یک فعالیت غایی است، به این معنی که یک جهت‌گیری ارادی است به سمت یک هدف معین که فاعل آن با رفتار خارجی‌اش آن را منعکس می سازد»

« پیروان این نظریه برای تأیید آن نظریه شروع {به جرم} را اضافه می‌کنند: که شروع به جرم صرفاً یک فعل ارادی نیست، بلکه فعلی است متضمن اراده‌ای معطوف به نتیجه‌ی مجرمانه، بدین معنا که جهت‌گیری ارادی به سمت این نتیجه در فعلی که شروع بر آن بنا می‌شود یک عنصر است، بنابراین در صورتی که این نکته را بپذیریم، منطق حکم می‌کند که بگوییم این جهت گیری در فعلی که جرم تام با آن به وجود می آید یک عنصر است، چرا که تحقق نتیجه مجرمانه چیزی از وجود فعل را تغییر نمی دهد . این نظریه بدون اینکه قصد مجرمانه در جرم را انکار کند، آنرا در عداد عناصر رکن مادی قرار می‌دهد، در حقیقت این دیدگاه استقلال رکن معنوی را از آن می‌گیرد و آن را در رکن مادی مستحیل می‌سازد، اما با این وجود همین نقش اساسی را نیز به عنوان یک عنصر در رکن مادی ایفاء می کند،یعنی جزء لایتجزای آن است. «برخی معتقدند که نظریه غایی با خارج ساختن قصد از رکن معنوی، آننآن را محدود بر یک حکم ارزشی می‌سازد، یعنی یک توصیف قانونی که بر جهت گیری ارادی قرار می‌گیرد و آن را موضوع توبیخ قانونگذار قرار می‌دهد» . « حتی این نظریه منجر به لحاظ نمودن قصد مجرمانه به عنوان یک عنصر در رکن قانونی جرم می‌شود، چرا که وصف غیر قانونی‌ای که قانون بر رفتار انسانی قرار می دهد، موکول به متضمن بودن آن بر یک جهت گیری ارادی به سمت نتیجه مجرمانه است. و ارتباطی که بدین صورت بین وصف غیر قانونی فعل- که اساس رکن قانونی است- و جهت گیری ارادی به سمت نتیجه- که اساس قصد مجرمانه است – وجود دارد، قصد را علت رکن قانونی قرار می‌دهد، و بدین صورت منجر به فرود آمدن قصد در بین عناصر رکن قانونی می شود» .
در واقع نظریه‌ی غایت گرا قائل است به اینکه، هر گاه شخصی برای تمرین به سوی درختی تیر‌اندازی کند و کسی را که در پشت درخت است تصادفاً و بدون اطلاع او در آن مکان، به قتل برساند، این عمل یک عمل«قتل نفس» را تشکیل نمی‌دهد، بلکه یک عمل غایی تمرین تیراندازی است؛ بنابراین طبق نظریه‌ی غایی، عنصر معنوی غایت، ساخت اساسی خود عمل را تشکیل می‌دهد؛ یعنی برای اینکه عمل در مفهوم حقوقی کلمه وجود داشته باشد، این عنصرِ غایت ضروری است.

ج) ارزیابی نظریه غایی
مهمترین انتقادی که متوجه این نظریه شده است، این است که استقلال ارکان جرم را انکار می‌کند و بین آنها را با هم خلط می‌کند، در صورتی که هر یک از این ارکان طبیعت و ماهیت خاص خود را دارند و علی رغم اینکه با هم و یک جا در جرم جمع می‌شوند و تشکیل جرم می‌دهند، در نتیجه پیوند بین آنها، آنچنان پیوند محکمی می‌شود که گاهاً تفکیک آنها از هم مشکل است، اما تحلیل صحیح جرم اقتضا می‌کند که هر یک از این ارکان استقلال خود را داشته باشند. بنابر این، این نظریه در جایی که قصد مجرمانه را یک عنصر در رکن مادی محسوب می‌کند، ایراد دارد؛ چرا که ماهیت این دو رکن کاملاً از هم متمایز است؛ قصد مجرمانه یک عنصر کاملاً نفسانی و درونی است، در صورتی که رکن مادی مجموعه‌ای از پدیده‌های مادی است که حواس آنها را درک می‌کند، و چنین اختلافی اجازه‌ی اینکه یکی جزئی از دیگری باشد را نمی دهد. فعل اساساً یک «رفتار ارادی» است، بنابراین در صورتی که اراده یکی از عناصر آن باشد، جهت گیری آن به سمتی خاص، از عناصر آن نیست، اراده سبب فعل است، بعد از آن بر فعل سیطره می‌یابد و صفت ارادی بودن را بر همه‌ی اجزای آن اضافه می‌کند؛ و بدین ترتیب نقش اول اراده در منشأ فعل بودن، یک نقش سببی است و نقش دوم آن تسلط بر فعل است، بدین معنا که جهت‌گیری اراده به سمت مادیات فعل بر مبنای تعداد و انواع آن یک عنصر در فعل است، اما جهت گیری آن به سمت نتیجه، که اثر فعل است و از نظر وجودِ مادی از آن متمایز است، یک عنصر در فعل محسوب نمی شود، به عبارت دیگر جهت‌گیری ارادی به سمت هدف یک عنصر در فعل نیست، اما جهت‌گیری ارادی به سمت وسایل این هدف یک عنصر در فعل است و این وسایل مادیات، خود فعل هستند .
بدین صورت اشتباه اساسی نظریه غائی، خلط بین جهت گیری اراده به سمت مادیات فعل و بین جهت گیری آن به سمت نتیجه‌ی مجرمانه( که قصد با آن بوجود می آید) بوده است. این نظریه همچنین در جایی که قصد مجرمانه را عنصری در رکن قانونی قرار می‌دهد ناقص است، چرا که این دو نیز اختلافاتی با هم دارند که که مزج بین آنها را مشکل می‌سازد؛و همان طور که گفته شد، قصد یک جهت‌گیری ارادی است، بنابراین یک پدیده‌ی نفسانی است، در حالیکه رکن قانونی صرفاً یک توصیف قانونی است که وصف مجرمانه را به فعل و نتیجه آن می‌بخشد. علاوه بر آن پذیرفتن اینکه توصیف غیر قانونی بر جهت‌گیری غائی صورت می‌گیرد، به معنای این نیست که این جهت‌گیری جزئی از آن توصیف است، چرا که جهت‌گیری غائی موضوع توصیف غیر قانونی است و تفکیک بین خود توصیف و موضوع آن ضروری است. همچنین نظریه‌ی غائی در اجرایش بر جرایم غیر‌عمدی با مشکل روبرو شده است: چرا که، در صورتی که مهمترین عناصر فعلی که جرم به وسیله‌ی آن به وجود می‌آید، جهت‌گیری ارادی به سمت نتیجه مجرمانه است؛ یعنی نتیجه‌ای که دارای اهمتی قانونی است، این عنصر برای فعلی که جرم غیرعمدی با آن به وجود می‌آید، فراهم نمی‌شود؛ به این دلیل که مهمترین ویژگی جرم غیرعمدی این است که اراده در آن به سمت نتیجه جهت‌گیری نمی‌کند، بلکه به سمت نتیجه‌ی قانونی جهت‌گیری دارد، یعنی نتیجه عاری از ارزش قانونی .

مبحث سوم موقعیت و جایگاه قصد مجرمانه براساس نظریه‌ی مفهوم طبیعی(سببیت) رفتار مجرمانه
دومین نظری که در مورد جایگاه قصد مجرمانه در جرم وجود دارد، نظریه‌ی سببیت است که در زیر به آن پرداخته می‌شود.

الف) اساس نظریه
نظراتی که مفهوم طبیعی رفتار مجرمانه را مطرح ساختند، در مکتب تحققی متبلور شدند، که در نیمه دوم قرن نوزدهم ظاهر شد . و مقرر می‌دارند که رفتار سببی است که به نتیجه‌ی مجرمانه منجر می‌شود . و خود رفتار نیز از هیچ به وجود نمی‌آید، بلکه از طریق سببی به وجود می‌آید که در اراده‌ی مرتکبِ رفتار نمود پیدا می‌کند، یعنی دوری از سببیت وجود دارد که از مرحله‌ی قبل از رفتار شروع می‌شود و تا نقطه‌ی وقوع نتیجه که هر یک به قبل از خود متصل هستند، ادامه دارد، به عبارت دیگر در اینجا رابطه‌ی سببیت بین نتیجه، رفتار و اراده وجود دارد و به همین خاطر پیروان این رویکرد، مکتب مادی را اعلان کرده‌اند که حوادث را همانطور که در عالم خارج ظاهر می‌شوند تحلیل می‌کنند، نه آنچنان که قانونگذار معتقد است و نتایج قانونی مشخصی را بر آنها مترتب می‌سازد . بنابراین براساس این نظریه فعل دو عنصر دارد: اول، حرکت جسمانی، یعنی حرکت یکی از اعضای بدن مجرم توسط او برای ایجاد اثر در دنیای خارج؛ و دوم، اصل ارادی این حرکت. و فعل از نظر ماهیتش یک حقیقت مادی است، و تعیین دقیق آن در گرو اعمال قوانین سببیت طبیعی است و نقش اراده محدود است بر تعیین اصل حرکت جسمانی و اثبات تحت سیطره بودن آن نسبت به کسی که این حرکات از او صادر می‌شوند و آنچه که ما از اراده منظور داریم صرفاً تحقق این نکته است که آیا مرتکب فعل آنچه که از او صادر شده است را خواسته است یا خیر؟ و بحث درباره‌ی اینکه آیا آنچه که اراده کرده است عملاً محقق شده است یا خیر مورد نظر ما نیست، چرا که این بحث مربوط به رکن معنوی جرم است نه رکن مادی آن که فعل یکی از عناصر آن به شمار می‌رود .

ب) ارزیابی این نظریه
نظریه مذکور بدین‌گونه مورد نقد قرار گرفته است که فعل انسانی را چون دیگر وقایع طبیعی، خشک و بی روح پنداشته است، و این نکته را که فعل بشری صادر شده از یک اراده‌ی هوشیار و آگاه است را نادیده گرفته است، این نظریه همچنین فراموش کرده است که قانون عمل انسانی را از آن رو مورد توجه قرار می‌دهد که کانون آن ذهن و روان بیدار انسان است و در واقع انعکاسی از شخصیت انسان، اشرف مخلوقات است.
انتقادات دیگری که متوجه این دیدگاه شده است این است:« که قانونگذار هنگامی که می‌خواهد آثار رفتاری را که به آن توجه دارد و نتیجه‌ی مجرمانه را از آن اخذ کند، تعیین کند، به قوانین سببیت طبیعی اهمیتی نمی‌دهد. چرا که نتایج بسیاری بر رفتار انسانی مترتب می‌شود، اما قانون تنها جزء اندکی از آن نتایج را معتبر می‌داند. و با ایراد این انتقاد این نظر صورت دیگری به خود می‌گیرد که صورت(سببیت اجتماعی) است و مضمون آن این است که قانونگذار از قوانین سببیت طبیعی و آثاری که بر آنها مترتب می‌شود، آنچه را که دارای اهمیت قانونی است، اخذ می‌کند( مناط اعتبار قرار می دهد). و بدین ترتیب رفتار مجرمانه در دایره‌ای محدود می‌شود که قانون مشخص می‌کند‌ . و سرانجام به نظر می‌رسد که از نظر حقوقی و واقع گرایانه‌تر این نظر (نظریه سببیت اجتماعی) در بین نظرات مطرح شده، قانع کننده تر باشد، چرا که استقلال هر یک از ارکان جرم را به رسمیت می شناسد و هر کدام از آنها را در جایگاه صحیح خود قرار می دهد.

گفتار دوم: دیرینه نظریه‌ی قصد مجرمانه

قصد مجرمانه از نظر تاریخی نسبت به مقوله‌ی جرم تأخر زمانی دارد

پایان نامه رایگان با موضوع معافیت از مسئولیت

عدهای نیز بر این شدهاند که اگر اجیر حاذق باشد و تعدی و تفریط نکرده باشد، ضامن نخواهد بود؛ زیرا ممکن است کالا، خود مستعد فساد باشد. بر همین اساس، آخوند ملا احمد با جمع این نظرات، بر این شده است که اگر صاحب مال اقرار نماید یا اجیر ثابت کند که خسارت یا تلف کالا در اثر ویژگی و خصوصیت خود کالا بوده است، ضامن نخواهد بود اما صاحب جواهر، این موضوع را خارج از بحث دانسته است، زیرا اصولاً در چنین حالتی تلف مستند به فعل اجیر نمیباشد احادیث زیادی نیز مؤید این نظر میباشند. در بعضی از آنها در مقام بیان دلیل ضمان، چنین استدلال شده که اذن در اصلاح داده شده است، نه افساد. و در بعضی دیگر نیز علت ضمان، احتیاط در اموال مردم دانسته شده است.و اما در صورتی که مال در دست اجیر به گونهای تلف شود که مستند به فعل او نباشد، نظر اکثر بر این است که اگر تعدی و تفریط نکرده باشد، ضامن نخواهد بود؛ زیرا او امین است و اصل بر عدم ضمان امین میباشد چنانکه گفته شده است: «لیس علی الامین الا الیمین». ولی عدهای نیز همچون سیدمرتضی قایل به ضمان مطلق اجیرند، مگر اینکه ثابت کند تلف مال به سبب امری بوده که دفع آن ممکن نبوده است. بدین ترتیب در صورت اتلاف نیز ضامن خواهد بود، حتی اگر تعدی و تفریط نیز نکرده باشد البته باید توجه داشت که در میان قایلان به عدم ضمان اجیر، در صورت تلف، نسبت به اینکه بار اثبات دلیل بر عهده چه کسی خواهد بود، اختلاف وجود دارد. عدهای همچون صاحب شرائع و صاحب جواهر، براین عقیدهاند که اگر صانع و ملاح مدعی تلف کالا بدون تعدی و تفریط شوند و مالک انکار کند، اجیر مکلف به اقامه دلیل بر تلف کالا بدون تعدی و تفریط میباشد. یعنی، باید ثابت کند که تلف کالا به هیچ وجه منتسب به فعل ایشان نبوده (اتلاف صورت نگرفته)، و کالا بدون تعدی و تفریط ایشان تلف شده است. عدهای نیز براین عقیدهاند که در این حالت، قول اجیر در صورتی که قسم بخورد، مقدم خواهد بود در آنچه بیان شد، هیچ تفاوتی نمیکند که اجیر مشترک باشد یا خاص، و صاحب کالا حاضر باشد یا نباشد. در خاتمه و به عنوان نتیجه، باید خاطر نشان کرد که با توجه به آنچه گذشت در نظرات حقوقدانان اسلامی، چهار سیستم مسئولیت را مشاهده می‌کنیم. در صورتی که باربر(متصدی حمل) را – آنگونه که بعضی از فقها عقیده دارند – دارای ید امانی بدانیم، وی مسئول نخواهد بود؛ مگر اینکه صاحب مال تعدی و تفریط او را ثابت کند، که همان «سیستم مبتنی بر تقصیر اثبات شده» خواهد بود. و در صورتی که – همچون صاحب عناوین – قایل به ید ضمانی باربر شویم، وی در هر صورت ضامن خواهد بود – همچون مقبوض السوم- که این همان «سیستم مسئولیت محض یا مطلق» میباشد. و بر مبنای مختار صاحب شرائع که اگر باربر مدعی تلف کالا شود می‌بایست تلف کالا را بدون تعدی و تفریط ثابت کند، «سیستم فرض تقصیر» را مشاهده میکنیم. حال آنکه بر اساس مختار سید مرتضی – که باربر را ضامن میداند مگر اینکه که ثابت کند تلف مال ناشی از حادثهای بوده که دفع آن ممکن نبوده است- به «سیستم فرض مسئولیت» نزدیک شدهایم.
در قانون مدنی قانونگذار به پیروی از مشهور فقهای امامیه سیستم مبتنی بر تقصیر اثبات شده را مورد شناسایی قرار داده است. اما قانون تجارت ایران مصوب 1311 سیستمی متفاوت را به رسمیت شناخته است مطابق ماده 386 قانون تجارت اعلام می‌دارد:
«اگر مال التجاره تلف یا گم شود متصدی حمل و نقل مسئول قیمت آن خواهد بود. مگر اینکه ثابت نماید تلف یا گم شدن مربوط به جنس خود مال التجاره یا مستند به تقصیر ارسال کننده یا مرسل الیه و یا ناشی از تعلیماتی بوده که یکی از آنها داده اند و یا مربوط به حوادثی بوده که هیچ متصدی مواظبی نیز نمی‌توانست از آن جلوگیری نماید. قرارداد طرفین می‌تواند برای میزان خسارت مبلغ کمتر یا زیاد تر از قیمت کامل مال التجاره معین نماید.» ظاهراً حکم مقررات قانون مدنی با قانون تجارت در تعارض هستند. زیرا قانون مدنی مبتنی بر تقصیر اثبات شده قرار گرفته است و بار اثبات دلیل را نیز بر دوش مدعی تقصیر نهاده است. در حالی که قانون تجارت اماره مسئولیت را بر متصدی مفروض دانسته است. حقوقدانان در موارد برخورد مقررات مدنی و تجارت نسبت به قرارداد حمل و نقل، مقررات تجارت را به عنوان قانون خاص مقدم بر مقررات مدنی دانستهاند؛ ولی در موارد سکوت و اجمال، یا مواردی که صریحاً از شمول قانون تجارت خارج گردیده است، مقررات مدنی قابل اجرا دانسته شده است. حال با توجه به اینکه مقررات قانون تجارت از سوی کنوانسیون‌های بین‌المللی و مقررات خاص در مورد حقوق دریایی احاطه شده است باید دید مبنای مسئولیت متصدی حمل دریایی در حقوق دریایی ایران و مقررات بین‌المللی به چه صورتی است.
2ـ1ـ2ـ2 مبنای مسئولیت در مقررات لاهه- ویزبی و قانون دریایی ایران
تعیین مبنای مسئولیت در مقررات لاهه و به تبع آن در حقوق دریایی ایران امری پیچیده است، زیرا در آن نمونههایی از فرض تقصیر و فرض مسئولیت هر دو مشاهده میشود. با توجه به مواد 3 و 4 مقررات لاهه که همان مواد 54 و 55 قانون دریایی ایران است مبنای مسئولیت مبهم بیان شده است. پاراگراف اول ماده 3 مقررات لاهه، متصدی حمل را موظف به اعمال مراقبتهای لازم مینماید: «1. متصدی حمل، مکلف است قبل از هر سفر و در شروع آن، مراقبتهای لازم را به شرح ذیل بهعمل آورد: الف: کشتی را برای دریانوردی آماده کند. ب: کارکنان، تجهیزات و تدارکات را به طور شایسته تهیه کند و فراهم آورد. ج: انبارها، یخچالها، سردخانهها و دیگر قسمتهای کشتی را که کالا در آنها حمل میشود، مرتب کند و برای دریافت، حمل و نگهداری کالا آماده نماید.» برخی گفتهاند این امری است که مبنای مسئولیت را به سمت «فرض تقصیر» سوق میدهد و برای اثبات مدعای خود صدر ماده 4 مقررات لاهه را نیز تقویت کننده آن دانستهاند: «1. کشتی و متصدی حمل، هیچکدام مسئول فقدان یا خسارت ناشی از عدم قابلیت دریانوردی نخواهد بود، مگر آنکه از طرف آنها در آماده نمودن کشتی برای دریافت و تأمین احتیاجات آن از نظر کارکنان و تجهیزات و تدارکات کافی و مناسب کردن انبارها و سردخانهها و کلیه قسمتهای دیگر کشتی که کالا در آن حمل میشود، و همچنین مواظبت و حمل، طبق پاراگراف اول ماده سه، سعی و اهتمام کافی مبذول نشده باشد. هرگاه فقدان یا خسارت وارده در نتیجه عدم قابلیت دریانوردی باشد، متصدی حمل یا اشخاص دیگری که به استناد این ماده ادعای معافیت از مسئولیت مینمایند، ملزمند که اعمال سعی و مراقبت را از ناحیه خود ثابت نمایند.» و با این استدلال مبنای مسئولیت در این مقررات را فرض تقصیر دانستهاند. در مقابل نظر مخالفی ابراز شده که اعتقاد دارد معافیت‌های هفده گانه ذکر شده در ماده 4 کنوانسیون لاهه با فرض تقصیر، چندان سازگار نیست و آن را به فرض مسئولیت نزدیک میکند. از آنجایی که مقررات لاهه تطبیق بیشتری با نظام حقوقی آنگلوساکسون دارد، و حقوقدانان کشورهای انگلیسی – آمریکایی بهتر از حقوقدانان حقوق نوشته قادر به درک آن میباشند و با توجه به اینکه رویه قضایی این کشورها برای معافیت متصدی حمل از مسئولیت علاوه بر اثبات یکی از موارد هفده‌گانه، وی را مکلف به اثبات قابلیت دریانوردی کشتی نیز میدانند، میتوان گفت که بر اساس این مقررات، به وسیله سیستم تقصیر مفروض، سیستم فرض مسئولیت را تشدید نمودهاند.
اما یکی از مهمترین نکتههایی که در کنوانسیون لاهه و به تبع آن در حقوق دریایی ایران وجود دارد و بسیار مورد بحث نویسندگان و حقوقدانان قرار گرفته است، نحوه برداشت از بند «q» از پاراگراف دوم ماده 4 این کنوانسیون(بند ف از بخش 2ماده 55 ق.د.ا.)، و به عبارتی هفدهمین مورد از موارد معافیت متصدی حمل است که مقرر داشته است: «هر علت دیگری که ناشی از دخالت یا تقصیر متصدی حمل یا ناشی از غفلت و خطای عمال و کارکنان متصدی حمل نباشد».
بار اثبات بر عهده شخصی است که به این استثناء استناد مینماید، و باید ثابت کند که غفلت و دخالت متصدی حمل یا عمال متصدی حمل، تأثیری در فقدان یا خسارت وارده نداشته است.» با توجه به این بند، باید گفت که مقررات کنوانسیون بروکسل، به فرض تقصیر یا همان سیستم دوم نظر دارد، زیرا بر اساس این بند، متصدی حمل اگر ثابت کند که تقصیر او یا کارکنانش تأثیری در خسارت وارده نداشته است، از مسئولیت معاف میشود. و این، همان چیزی است که در سیستم مبتنی بر فرض تقصیر، مطرح است. البته رُدییر در انتقاد از این بند چنین اظهار نظر میکند: «بند «q» حیوان عجیب الخلقه حقوق است، که روحیه لاتین ما را مختل و مضطرب میسازد.»
با وجود انتقادی که در خصوص این بند مطرح است اما واقعیت اینست که مبنای مسئولیت در مقررات لاهه و حقوق دریایی ایران، همان فرض تقصیر است.
2ـ1ـ2ـ3 مبنای مسئولیت در مقررات هامبورگ

پاراگراف اول ماده 5 کنوانسیون هامبورگ، مقرر میدارد: «متصدی حمل، مسئول زیان ناشی از تلف، خسارت وارده به کالا همچنین تأخیر در تحویل آن است، چنانچه واقعه موجب تلف، خسارت یا تأخیر طی مدتی که حسب ماده چهار، کالا تحت حفاظت متصدی حمل بوده، رخ داده باشد، مگر اینکه متصدی حمل ثابت کند که خود او یا مأموران یا نمایندگانش کلیه اقداماتی که به طور معقول جهت احتراز از واقعه و عواقب آن لازم بوده، به عمل آوردهاند.» و نیز مطابق تفاهم نامه معاهده هامبورگ مسئولیت متصدی حمل و نقل تحت این کنوانسیون مبتنی است بر اصل تقصیر مفروض. بدین معنی که حسب قاعده کلی اثبات ادعا به عهده متصدی حمل و نقل است اگر چه در بعضی موارد مقررات کنوانسیون این قاعده را تغییر داده است.
ظاهر ماده این برداشت را القا میکند که «فرض تقصیر» مورد نظر آن است، و بر این اساس بسیاری همچون پروفسور رودیر مسئولیت متصدی را در مقررات هامبورگ، مبتنی بر تقصیر مفروض میدانند. زیرا ظاهراً متصدی حمل ملزم نیست تا برای معافیت خود، عدم انتساب خسارت به خود را که مستلزم اثبات علت وقوع خسارت است اثبات نماید، بلکه همین قدر کافی است که اعمال مراقبتهای لازم را اثبات کند. با چنین برداشتی در واقع باید گفت تدوین کنندگان کنوانسیون هامبورگ از هدف خود منحرف شده و گامی به عقب برداشتهاند. زیرا هدف اولیه تهیه کنندگان این کنوانسیون تهیه مقرراتی بود که برخلاف مقررات لاهه، از فرستندگان کالا در مقابل متصدیان حمل بیشتر حمایت کند. و حال آنکه در نتیجه، از «فرض مسئولیت» – که مبنای مسئولیت در کنوانسیون 1924بروکسل بوده است – به یک «فرض تقصیر» ساده رسیدهاند. بدین ترتیب، موقعیت فرستندگان، در مقابل متصدیان حمل هر چه بیشتر تضعیف شده است.
با این همه برخی حقوقدانان استدلالهای متعددی آوردهاند که مسئولیت متصدیان حمل در این مقررات، مبتنی بر فرض تقصیر نیست.
1- برخی مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی را مطابق قواعد هامبورگ نزدیک به مسئولیت متصدی حمل و نقل هوایی مطابق بند 1 ماده 18 قواعد ورشو و ماده 20 آن دانسته و فرض مسئولیت را برای متصدی حمل ونقل دریایی قائلند. ماده 20 این کنوانسیون، مقرر میدارد که متصدیان حمل میتوانند از زیر بار دلایلی که علیه آنها وجود دارد، رها شوند؛ مشروط بر اینکه ثابت کنند که همه احتیاطهای ضروری برای احتراز از ورود خسارت به وسیله خود یا کارکنانش انجام شده یا برای ایشان غیرممکن بوده است.
2- از لحاظ نظری، بر طبق کنوانسیون هامبورگ تعهد متصدی حمل ناظر به احتیاط و کوشش در راه احتراز از ورود خسارت است؛ یا به عبارت دیگر همان، فرض تقصیر میباشد اما، رویه قضایی خلاف این مسیر را پیموده است به گونهای که متصدی حمل برای معافیت از مسئولیت، فقط میبایست وقوع یک علت خارجی را ثابت کند. چنین تفسیری پس از دعوای گاتی درسال 1961م، در فرانسه رایج شد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3- به طور کلی در یک سیستم ساده فرض تقصیر، نمیتوان مواردی را به عنوان موارد معافیت معرفی کرد؛ در مقررات بروکسل در هفده مورد این معافیت‌ها آمده و قرینه‌ای دال بر این بود که مبنای مسئولیت اماره مسئولیت است. لذا این امر؛ یعنی اثبات علت وقوع خسارت، متناسب با یک سیستم فرض تقصیر نیست؛ زیرا که در چنین سیستمی، اصولاً متصدی تکلیفی برای اثبات علت وقوع خسارت ندارد و فقط کافی است ثابت کند که همه سعی و کوشش خود را به کار گرفته است و مرتکب تقصیر نشده است. با توجه به اینکه در مقررات هامبورگ، دو مورد از موارد هفدهگانه معافیت مندرج در مقررات لاهه؛ یعنی آتش سوزی و تلاش و مجاهدت برای نجات جان یا اموال در دریا، به چشم میخورد، نمیتوان گفت مبنای مسئولیت در این مقررات، فرض تقصیر است.

4- همانطور که پیش از این بیان شد، تفاوت سیستم مبتنی بر فرض تقصیر و سیستم مبتنی بر فرض مسئولیت، این است که در سیستم فرض مسئولیت، متصدی حمل به هیچ عنوان نمیتواند خود را از زیر بار مسئولیت خسارات ناشی از علل ناشناخته برهاند. حال آنکه در سیستم مبتنی بر فرض تقصیر، این امر به سهولت امکانپذیر است، زیرا در این سیستم فقط کافی است که متصدی ثابت کند مرتکب تقصیر نشده است. بدین ترتیب با توجه به اینکه بر اساس مقررات هامبورگ متصدی حمل در چنین وضعیتی چه حکمی خواهد داشت، میتوان فهمید که مبنای مسئولیت بر اساس این قواعد کدام است. با توجه به پاراگراف اول ماده 5 این مقررات، متصدی حمل فقط در صورتی از زیر بار مسئولیت رها میشود، که ثابت کند خود و نمایندگانش همه اقداماتی را که به طور معقول برای جلوگیری از وقوع حادثه یا عواقب آن لازم بوده است، انجام دادهاند. از این رو، متصدی حمل در وهله اول میبایست ثابت کند که علت وقوع خسارت چه بوده تا بعد بتواند بر اساس آن ثابت کند که اقدامات معقول را برای جلوگیری از آن انجام داده است. در غیر این صورت، اثبات این امر ممکن نیست. به عبارت دیگر، باید گفت که اگر متصدی حمل از اثبات علت وقوع خسارت ناتوان باشد، نمیتواند خود را از مسئولیت برهاند. و این امر در مورد خسارت ناشی از علل ناشناخته، مفروض است. حال با توجه به اینکه بر اساس مقررات هامبورگ، متصدی حمل نسبت به خسارات ناشی از علل ناشناخته و مجهول، مسئول است و به هیچ وجه معاف نمیشود، چنین نتیجه می‌گیریم که مبنای مسئولیت در این مقررات همان «فرض مسئولیت» است.
4. با توجه به اینکه در تهیه و تصویب مقررات این کنوانسیون کشورهای زیادی با سیستمهای مختلف حقوقی حضور داشتهاند، توافق بر سر مبنای مسئولیت بدون اینکه ایرادی متوجه آن باشد و کاملاً منطبق با همه سیستمهای حقوقی باشد، غیرممکن مینمود. برای مثال، در نظامهای حقوقی آنگلو – آمریکن قاعدهای وجود دارد بدین معنا که: «وضعیت حقوقی خود گویاست». بر اساس این قاعده، در زمانی که وضع حقوقی روشن بوده و حاکی از مسامحه یا تقصیر خوانده باشد، دیگر خواهان نیازی به اثبات تقصیر خوانده ندارد. به عبارت دیگر، بار اثبات عدم مسامحه و تقصیر به خوانده منتقل میشود. بر اساس همین قاعده، در این سیستمها هنگامی که خوانده دعوی متصدی حمل یا تولید کننده نوشابه یا مواد خوراکی دیگر باشد، بار اثبات عدم تقصیر و مسامحه به او منتقل میگردد، بدون آنکه آنچه تحت عنوان فرض تقصیر و فرض مسئولیت به معنای خاص خود در نظام حقوقی فرانسه داریم، درآن نظامها، وجود داشته باشد و بدین ترتیب، بر اساس تفسیری که حقوقدانان این نظامهای حقوقی بر اساس اصل فوقالذکر از ماده 5 مقررات هامبورگ ارائه میدهند، متصدی حمل میبایست با اثبات علت وقوع حادثه، غیر قابل انتساب بودن آن را به خود اثبات کند. این، همان فرض مسئولیت است. نمونه دیگری از این تفاوت مبانی استدلال را میتوان در مذاکراتی که در تهیه پیشنویس مقررات هامبورگ صورت گرفته است، مشاهده کرد. در روند تهیه پیشنویس کنوانسیون، کشورهای در حال توسعه که بدواً خواهان تدوین گونهای از مسئولیت مطلق برای متصدیان حمل بودند، پیشنهاد کردند که پاراگرافهای اول و دوم ماده 4 مقررات لاهه، به گونه ذیل اصلاح شود: «مالک کشتی و متصدی باربری، هیچ کدام مسئول تلف یا خسارتی که ناشی از تقصیر یا مداخله او، عامل یا مأمورش نباشد نخواهد بود.» و در پاراگراف دوم بار اثبات بر دوش متصدی حمل نهاده شده بود تا ثابت نماید که «نه تقصیر و مداخله خودش و نه تقصیر و مداخله عامل یا مأمورش، سبب یا علت تلف یا ایجاد خسارت نبوده و آن را تسهیل نیز ننموده است.» در مقابل این گروه، هیئت فرانسوی پیشنهاد کرد که ماده به گونهای تدوین شود، که به موجب آن، متصدی حمل نسبت به همه خسارات که از لحظه دریافت کالا تا لحظه تحویل به

پایان نامه رایگان با موضوع پروتکل الحاقی

مرتبط است و بخشی از آن را تشکیل می‌دهد.
الف- دلیلی است بر اینکه متصدی یا طرف اجرا کننده، کالاها را تحت یک قرارداد حمل دریافت کرده اند. و
ب- دلایلی است مثبِت یا حاوی یک قرارداد حمل.
هر یک از این دو سند به دو قسم تقسیم گشتهاند. قابل انتقال و غیرقابل انتقال تفاوت این دو قسم در این است که اولی قابل واگذاری به غیر از طریق درج کلماتی است که مبین سپردن کالاها از سوی فرستنده باشد عباراتی مانند «در وجه حامل» یا «به حواله کرد» است و در آن صراحتاً عبارتی در مفهوم غیر قابل انتقال بودن درج نشده باشد. (بند 15 ماده 1) و سند حمل الکترونیکی غیر قابل انتقال به غیر آنها اطلاق می‌گردد(بند16).

1ـ2 منابع بین‌المللی حقوق حمل و نقل دریایی

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در حقوق بینالمللی سه کنوانسیون عمده وجود دارد که نقش عمدهای در ایجاد قوانین متحدالشکل در خصوص حمل و نقل بینالمللی دارند. «کنوانسیون بین‌المللی به‌ منظور هماهنگ‌سازی برخی احکام قانونی بارنامه‌ی دریایی» مصوب ۱۹۲۴ که به مقررات لاهه معروف است و پروتکل الحاقی آن با نام کنوانسیون ویزبی 1968 که این دو روی هم رفته کنوانسیون لاهه- ویزبی نامیده میشوند، کنوانسیون 1978 در مورد حمل و نقل دریایی که توسط کمیته حقوق بین‌الملل سازمان ملل (آنسیترال ) تدوین گردید و به مقررات هامبورگ معروف است این مقررات با اقبال چندانی مواجه نشد و آنسیترال اقدام به تهیه و تصویب کنوانسیون دیگری در سال 2009 نمود: «کنوانسیون سازمان ملل درباره قراردادهای حمل و نقل کالا که تمام یا قسمتی از آن از طریق دریا صورت میگیرد» معروف به کنوانسیون روتردام. این کنوانسیونها را که مهمترین اسناد قانونی در زمینه حمل و نقل بینالمللی دریایی کالا و مسئولیت متصدی حمل هستند را از حیث تاریخچه، حیطه اعمال و استثنائات آن مورد بررسی قرار میدهیم.
1ـ2ـ1 کنوانسیون لاهه 1924 و پروتکل الحاقی کنوانسیون لاهه – ویزبی 1968
1ـ2ـ1ـ1 تاریخچه
در اواخر قرن نوزدهم لزوم وجود قوانین آمره در حمل دریایی کالا در آمریکا به عنوان کشوری که بیشتر صادر کننده کالا بود تا صاحب ناوگان کشتی رانی احساس شد. بدین جهت کنگره آمریکا بر اساس طرح پیش نهادی مایکل هارتر قانونی را در فوریه 1893 به تصویب رساند که به قانون هارتر معروف شد و نخستین قانون در زمینه مسئولیت متصدی در قبال خسارت به کالا بود.
کشورهای دریانورد اروپایی که صاحب کشتی و ناوگان دریانوردی بودند از قانون هارتر و رشد و گسترش آن نگران گشته و به فکر تنظیم مقررات یکسان حمل و نقل دریایی شدند و. کمیته دریایی بین‌المللی در این راستا تشکیل گردید و بر آن شدند تا با تهیه یک کنوانسیون بین‌المللی ناظر بر بارنامه‌های دریایی، خطر ناشی از خسارت کالاها را میان متصدیان حمل و فرستندگان کالا به نحو عادلانه‌ای تقسیم نمایند. اما به دنبال وقوع جنگ اول جهانی کار این کمیته به تعویق افتاد با پایان یافتن جنگ، کمیته مذکور با الهام از مقررات هارتر آمریکا، قواعدی را تدوین کردند و در کنفرانس لاهه انجمن حقوق بین‌المللی کمیته دریایی در سپتامبر 1921 به تصویب رسید. اما از آنجایی که مقررات تصویب جنبه الزام آور نداشت و تنها در صورت توافق متصدی و فرستنده کالا بر روابط آنها حاکم می‌شد، عملاً گرهی از مشکل حمل و نقل دریایی نگشود. لذا تحت فشار اتحادیه‌های فرستنده کالا، طی دو نشست دیگر در سال‌های 1922 و 1923 و نهایتاً در کنفرانس ماه اوت در بروکسل در سال 1924 این مقررات به صورت الزام آور مورد تصویب قرار گرفت.
با این وجود تنها از سال 1931 بود که کنفرانس به تدریج قدرت اجرایی یافت. کنفرانس لاهه که از آن در برخی اسناد و تألیفات به کنفرانس بروکسل نیز یاد می‌شود اولین کنفرانس در زمینه حمل و نقل دریایی کالا است که در 16 ماده و با اهداف تقویت ارزش بارنامه و تعیین مسئولیت متصدیان حمل و نقل تنظیم و مقرر شده است.
به دنبال تصویب این مقررات کشورهای مختلف در سراسر جهان یا به طور کامل به آن پیوسته یا آن را به قوانین داخلی خود در این زمینه منضم نموده اند. مثلاً انگلستان این مقررات را به قانون دریایی خود منضم نموده است و در ایران، قانون دریایی را می‌توان ترجمه مقررات لاهه دانست.
با وجود پذیرش جهانی مقررات لاهه، این کنوانسیون با تحولات روز در زمینه حمل و نقل دریایی عقب ماند و نارسایی‌های آن آشکار شد. مهمترین علت این نارسایی پیدایش حمل و نقل کانتینری کالا بود. لذا کشورهای مختلف خواستار اصلاح آن با توجه به واقعیت حمل و نقل با کانتینر شدند. لذا مجددا کمیته بین‌المللی دریایی در این راستا تشکیل گردید و در سال 1963 در شهر ویزبی سوئد به امضاء اعضا رسید و نهایتاً در سال 1968 به تصویب رسید و مقررات جدید به عنوان اصلاحیه بر کنوانسیون لاهه تلقی و مجموعاً به عنوان کنوانسیون لاهه – ویزبی شناخته شد.
1ـ2ـ1ـ2 حیطه اعمال و استثنائات کنوانسیون لاهه- ویزبی
در همه کنوانسیونها حمل می‌بایستی واجد جنبه بین‌المللی باشد و باید لزوماً با یک کشور متعاهد سر و کار داشته باشد. جهت اعمال کنوانسیون لاهه لازم است بارنامه در یک کشور متعاهد تنظیم شود یا بارگیری در یک کشور متعاهد باشد؛ ماده 10 مقررات مزبور مقرر داشته است:«مقررات این کنوانسیون بر هر بارنامه که با حمل دریایی کالا ما بین بنادر مستقر در دو کشور مختلف مرتبط باشد، اعمال می‌گردد اگر که:
الف- بارنامه در یک کشور متعاهد صادر شود یا

ب- حمل بار از بندر یک کشور متعاهد صورت گیرد.
ج- قراردادی که در یک بارنامه گنجانیه شده یا بارنامه آن را ثابت می‌گرداند مقرر کرده باشد که این مقررات یا قانونی داخلی که به این مقررات اثر داده باشد، بر قرارداد حاکم است. مهم نیست که تابعیت کشتی، متصدی، فرستنده، گیرنده و هر شخص مرتبط چه باشد.
همه کشورهای متعاهد باید مقررات این کنوانسیون را نسبت به بارنامه مذکور در بالا اعمال نمایند.
این ماده کشور متعاهد را از اعمال مقررات این کنوانسیون نسبت به بارنامه‌هایی که به طریق مقرر در این کنوانسیون تنظیم نشدهاند باز نمی‌دارد.»
ملاحظه می‌شود مطابق با این مقررات اگر کالا از بندر یک کشور غیر متعاهد بارگیری و به بندر یک کشور متعاهد ارسال شود، مقررات این کنوانسیون قابل اعمال نیست مگر اینکه طرفین قرارداد، صراحتاً این مقررات را بر آن حاکم گردانیده باشند. همچنین کشورهای عضو می‌توانند این مقررات را طی قانونی به قوانین داخلی خود ضمیمه نمایند. این یکی از ایرادات کنوانسیون لاهه است و طی آن ممکن است کشورها تغییراتی در آن داده و بدین ترتیب یکنواختی مقررات از بین برود.
1ـ2ـ2 کنوانسیون هامبورگ
1ـ2ـ2ـ1 تاریخچه
کنوانسیون لاهه و لاهه ویزبی عمدتاً با توجه به منافع کشورهای قدرتمند دریانورد تنظیم یافته بود و لذا در سالهای بعد از جنگ جهانی دوم و به دنبال موج استقلال سیاسی کشورهای مستعمراتی و افزایش توان اقتصادی آنها، مقررات حمل و نقل دریایی قدیمی برای این کشورها جذابیت نداشت چرا که بر اصول و مبانی استوار بود که بیشتر منافع کشورهای صاحب کشتی را تأمین می‌کرد نه کشورهای صادر کننده و وارد کننده کالا، لذا از طریق نهاد‌های بین‌المللی سازمان ملل متحد خواهان تغییر و اصلاحات در مقررات حمل و نقل دریایی گردیدند.
اولین اجلاس آنسیترال در سال 1968 برگزار گردید و هیئت نمایندگی شیلی نقایص مقررات لاهه را خاطر نشان کرده و خواهان تصویب مقررات منصفانهای در این باب گردید. به دنبال آن کنفرانس تجارت و توسعه سازمان ملل (UNSITRAL) خواهان تشکیل یک کارگروه برای بررسی مقررات بین‌المللی در زمینه تجارت دریایی شد و مسئله وضع مقررات جامع و منصفانه در دستور کار این کارگروه قرار گرفت. در مجمع عمومی سازمان ملل نیز این اقدام آنسیترال مورد تأیید قرار گرفت. و در نهایت کنفرانس سازمان ملل راجع به حمل کالا از طریق دریا در سال 1978 در هامبورگ آلمان تشکیل شد و 78 کشور شرکت کننده در آن کنوانسیون سازمان ملل راجع به حمل کالا از طریق دریا را که به مقررات هامبورگ معروف است به همراه یک تفاهم نامه راجع به آن مورد پذیرش قرار دادند. این کنوانسیون از سال 1992 و به دنبال الحاق بیستمین کشور، قدرت اجرایی یافته است. از مشخصه این کنوانسیون این است که کشورهای عضو اغلب متصدی حمل اندکی دارند و در عوض حق‌العمل کار بیشتری در امر حمل و نقل دریایی کالا دارند. این کنوانسیون تلاش دارد تا مقررات حمل دریایی کالا را به مقررات در خصوص حمل زمینی و هوایی نزدیک گرداند و تغییراتی را در خصوص مسئولیت متصدی حمل مشخص و معین نماید. کنوانسیون هامبورگ در سطح جهانی چندان مورد استقبال قرار نگرفت و عملاً می‌توان گفت قدرت اجرایی نیافت. لذا سازمان ملل در جهت ساماندهی مجدد حمل و نقل دریایی و ارتباط دادن آن با سایر وجوه حمل و نقل، در سال 2009 اقدام به تنظیم و تصویب کنوانسیون دیگری تحت عنوان کنوانسیون روتردام نمود.
1ـ2ـ2ـ2 قلمرو اجرا
در مقررات هامبورگ محل صدور بارنامه به درستی نادیده گرفته شده است زیرا ممکن است بارنامه تماماً به سفر دریایی مرتبط نباشد، در عوض کنوانسیون هامبورگ حیطه اعمالش از بندر بارگیری تا بندر تخلیه را شامل میشود. لذا در حالی که مقررات لاهه – ویزبی نسبت به قرارداد حملی که طی آن کالا از بندر یک کشور غیر متعاهد به بندر یک کشور متعاهد حمل می‌گردد، اعمال نمیگردد در حالی که کنوانسیون هامبورگ نسبت به چنین قراردادی اعمال میگردد. در کنوانسیون هامبورگ نیز هنگامی که یک قانون داخلی به آن اثر اعطا کرده باشد بر بارنامه حاکم میشود.
ماده 2 مقررات هامبورگ در خصوص قلمرو اجرای این کنوانسیون مقرر نموده است:«مقررات این کنوانسیون بر کلیه قراردادهای حمل و نقل دریایی بین دو کشور مختلف قابل اعمال است در صورتی که:

الف: بندر بارگیری پیش بینی شده در قرارداد حمل و نقل دریایی، در یک کشور متعاهد واقع باشد یا
ب: بندر تخلیه پیش بینی شده در قرارداد حمل و نقل دریایی، در یک کشور متعاهد باشد، یا
ج: یکی از بنادر انتخابی پیش بینی شده در قرارداد حمل و نقل دریایی بندر واقعی تخلیه باشد که در یک کشور متعاهد واقع است، یا
د: بارنامه یا هر سند دیگر که حاکی از قرارداد باربری دریایی است، در یک کشور متعاهد صادر شود، یا
ه: در بارنامه یا هر سند دیگر که حاکی از قرارداد باربری دریایی است، پیش بینی شود که مقررات این کنوانسیون یا قوانین ملی که به کنوانسیون اثر اجرایی می‌دهند، حاکم بر قرارداد میباشد.
2- مفاد این کنوانسیون بدون توجه به تابعیت کشتی، حمل و نقل کننده، حمل و نقل کننده ثانوی، فرستنده، گیرنده یا هر شخص ذینفع دیگر، قابل اعمال است.
1ـ2ـ3 کنوانسیون روتردام 2008
1ـ2ـ3ـ1 تاریخچه
در جولای 2008 به دنبال نشست چهل و یکم کمیته قانون تجارت بینالمللی سازمان ملل متحد (آنسیترال)، پیش نویس متنی در زمینه حمل کالاها که تماماً یا قسمتی از آن طریق دریا صورت می‌گیرد، تصویب شد. متعاقب آن، متن از سوی مجمع عمومی سازمان ملل در 11 دسامبر 2008 مورد تصویب قرار گرفت.در تصمیم مجمع عمومی علاوه بر تصویب کنوانسیون، همچنین مقرر شد مراسمی به اتفاق اعضا در روتردام هلند در 23 سپتامبر 2009 منعقد گردد و کنوانسیون برای امضاء مفتوح شود. با توجه به محل آن که برای امضا اعضا مفتوح گردید و در همراهی با سنت کنوانسیون‌های پیشین حمل و نقل دریایی، مجمع عمومی مقرر نمود که این کنوانسیون باید به نام «مقررات روتردام» شناخته شود. همچنین در جهت جهانشمول کردن کنوانسیون، مجمع عمومی از دولتهای عضو دعوت کرد تا به کنوانسیون الحاق شوند. این کنوانسیون با تصویب بیستمین کشور به صورت الزام آور یافته است. کشورهای متعدد صاحب دریا و صاحب تجارت عمده دریایی به این کنوانسیون الحاق شدهاند. برخی از دیگر از کشورهای مهم در حال اصلاح قوانین داخلی خود بر اساس مقررات هستند. کشورهایی که به این کنوانسیون پیوستهاند مجموعاً نزدیک به یک سوم از تجارت دریایی را در اختیار دارند و برخلاف کنوانسیون هامبورگ که با اقبال چندانی مواجه نگردید، این کنوانسیون به سرعت در حال جایگزینی به جای مقررات جهانشمول لاهه- ویزبی است.
مقررات این کنوانسیون بسیار گستردهتر از کنوانسیونهای لاهه- ویزبی و هامبورگ بوده و جزئیات بیشتری را در برمیگیرد و در 96 ماده تنظیم شده است و نوآوری‌های متعددی در زمینه مقررات حمل و نقل دریایی دارد.
کنوانسیون روتردام فراتر از یک اصلاحیه به کنوانسیونهای قبلی است،چرا که دامنه اعمال آن به موضوعاتی فراتر از مفاهیم مذکور در کنوانسیون‌های موجود گسترش داده شده است.
در این کنوانسیون، ضمن این که رژیم مسئولیت کماکان یکی از مفاهیم کلیدی باقی مانده، به موضوعاتی چون «حمل و نقل از در تا در» در همه ابعاد آن، از قبیل حمل و نقل کانتینر از طریق دریا و خشکی، انواع مختلف اسناد حمل و سوابق الکترونیکی حمل پرداخته شده است. کنوانسیون همچنین با تفصیل بیشتری به مسئولیت «فرستنده» اشاره و مقررات جدیدی را در خصوص وظایف «کنترل کننده کالا» و «تحویل گیرنده کالا» وضع کرده است.
1ـ2ـ3ـ2 قلمرو اجرای مقررات روتردام
قلمرو اعمال مقررات کنوانسیون روتردام از مهمترین موضوعات بحث شده در مباحث کارگروه‌های تشکیل شده برای بررسی و تحلیل پیش نویس‌های اولیه کنوانسیون روتردام بوده است.
بنابراین، اولین موضوعی که در ارتباط با کنوانسیون روتردام باید در نظر گرفته شود، تعیین این امر است که چه موضوع یا موضوعاتی تحت قلمرو کنوانسیون روتردام قرار می‌گیرد و چه موضوع یا موضوعاتی از قلمرو شمول این کنوانسیون خارج می‌شود. از سوی دیگر، لازم است تا قلمرو اعمال مقررات روتردام را در ارتباط با دیگر مقررات بین‌المللی که ناظر بر حمل و نقل کالاها هستند، تعیین کنیم. این قواعد با گسترش دوره مسئولیت متصدی حمل به فراتر از معیار «چنگک تا چنگک» و «بندر تا بندر» رویکرد «حمل و نقل اضافی» (حمل و نقل دریایی به علاوه حمل و نقل غیر دریایی) را اتخاذ کرده اند که البته طرفین می‌توانند بر خلاف آن توافق کنند.
در کنوانسیون روتردام، در بخش جداگانه‌ای در فصل دوم که شامل سه ماده 5،6و7 است به بحث قلمرو اعمال و استثنائات و اضافات آن پرداخته شده است. در حالی که ماده 5 قلمرو اعمال کنوانسیون را به طور کلی بیان می‌دارد، ماده 6 بعضی از موارد استثنایی و خارج از قلمرو شمول کنوانسیون را بر می‌شمرد و ماده 7 قلمرو اعمال کنوانسیون را به طرفین مشخص و مرتبط با هم گسترش میدهد. ماده 5 کنوانسیون روتردام، قلمرو اعمال آن را چنین بیان می‌دارد: «1)با رعایت مفاد ماده 6، این کنوانسیون به قرارداد‌های حمل که محل دریافت و تحویل کالا در کشور‌های مختلف باشد، و بندر بارگیری و بندر تخلیه در کشورهای مختلف باشند، به شرطی که با توجه به قرارداد حمل، یکی از مکان‌های زیر در دولت متعاهد واقع باشد، اعمال می‌شود: الف) محل دریافت؛ ب) بندر بارگیری؛ پ) محل تحویل؛ یا د) بندر تخلیه
2)این کنوانسیون بدون توجه به تابعیت کشتی، متصدی حمل، طرف اجراکننده، فرستنده، گیرنده، و یا هر طرف ذینفع دیگری اعمال می‌شود»
مطابق با ماده 5 کنوانسیون روتردام، اعمال این کنوانسیون مستلزم خصلت بین‌المللی حمل و نقل است. این امر بدین معنا است که هم تمام فرایند حمل و نقل و هم خود حمل و نقل دریایی به معنای اخص باید بین‌المللی باشند. بنابراین، برای مثال، مقررات روتردام بر حملی که از بندر روتردام در هلند شروع میشود و به بندر عباس در خلیج فارس ایران میرسد و سپس از طریق زمینی به کابل در افغانستان می‌رود، اعمال می‌شود؛ ولی بر حملی که از بندر خرمشهر در ایران شروع شده، به بندرعباس در ایران میرسد و سپس از طریق زمینی به کابل در افغانستان می‌رود، اعمال نخواهد شد.
علاوه بر خصلت بین‌المللی بودن قرارداد حمل، لازم است که فرایند حمل و نقل، ارتباطی با یکی از کشورهای امضا کننده کنوانسیون داشته باشد. این شرط از عبارت پایانی بند 1 ماده 5 استنباط می‌شود که مقرر می‌دارد: «… به شرطی که با توجه به قرارداد حمل، هر یک از مکان‌های زیر در دولت متعاهد واقع باشد…».
مقررات روتردام بر حمل و نقلهای از «در تا در» اعمال می‌شوند یعنی چنانچه حمل و نقل علاوه بر حمل دریایی شامل شیوه‌های دیگر حمل، قبل یا بعد از حمل دریایی باشد، این مقررات بر تمام فرآیند حمل قابل اعمال است. گسترش قلمرو اعمال مقررات روتردام به قراردادهای حمل از در تا در، با

پایان نامه رایگان با موضوع مسئولیت قراردادی

عنوان حمل دریایی به علاوه حمل غیردریایی شناخته شده است؛ چرا که مؤلفه اصلی برای اعمال مقررات روتردام، همان بخش حمل دریایی است.
ماده 82 کنوانسیون روتردام در این خصوص مقرر نموده است: «کنوانسیونهای بینالمللی حاکم بر حمل و نقل کالاها از طریق دیگر روشهای حمل و نقل هیچ مقررهای در این کنوانسیون، مانع از اعمال هیچ یک از کنوانسیونهای بینالمللی زیر که در زمان لازم الاجرا شدن این کنوانسیون، لازم الاجرا بودهاند و نیز اصلاحیه‌های بعدی آنها که مسئولیت متصدی حمل در قبال فقدان و خسارات وارد بر کالاها را مقرر می‌کنند، نخواهد شد:
الف) هر کنوانسیون حاکم بر حمل و نقل کالا از طریق هوا، تا جایی که کنوانسیون مذکور بر اساس مقررات خود، بر هر قسمت از قرارداد حمل اعمال میشود؛
ب) هر کنوانسیون حاکم بر حمل و نقل کالاها از طریق جاده، تا جایی که کنوانسیون مذکور براساس مقررات خود، به حمل و نقل کالایی میپردازد که به صورت بارگیری شده بر روی وسیله نقلیه جادهای مخصوص حمل کالاها که خود به وسیله کشتی حمل میشود، باقی مانده است؛
ج) هر کنوانسیون حاکم بر حمل و نقل کالاها از طریق ریل، تا جایی که کنوانسیون مذکور بر اساس مقررات خود، به حمل و نقل کالایی که از طریق دریا به عنوان یک مکمل برای حمل و نقل ریلی حمل میشود، اعمال میشود؛
د) هر کنوانسیون حاکم بر حمل و نقل کالاها از طریق آبراههای داخلی، تا جایی که کنوانسیون مذکور بر اساس مقررات خود، به حمل و نقل کالایی که بدون انتقال آن از یک کشتی به کشتی دیگر، هم از طریق رودخانه و هم از طریق دریا حمل میشود، اعمال میشود.
1ـ2ـ3ـ3 حیطه اعمال
پس از بررسی اجمالی در خصوص قلمرو کلی کنوانسیون روتردام، لازم است به قراردادهای خاصی که از حیطه شمول این کنوانسیون خارج شده اند (ماده 6) و نیز مواردی که حیطه اعمال کنوانسیون را به طرفین خاص و مرتبط با هم گسترش می‌دهد (ماده 7) بپردازیم. این مواد به ترتیب مقرر میدارند:
ماده 6:

«1. این کنوانسیون بر قراردادهای زیر در حمل و نقل به وسیله خطوط منظم کشتیرانی اعمال نمیشود:
الف) قراردادهای اجاره کشتی (به صورت دربست)؛
ب) سایر قراردادها برای استفاده از یک کشتی یا هر مقدار از فضای آن.
2.این کنوانسیون بر قراردادهای حمل در حمل و نقل به وسیله خطوط نامنظم کشتیرانی اعمال نمیشود، بجز زمانی که: الف) هیچ نوع قرارداد اجاره کشتی به صورت دربست و یا قرارداد دیگری بین طرفین برای استفاده از یک کشتی یا هر مقدار از فضای آن وجود نداشته باشد؛ و ب) یک سند حمل و یا یک سابقه الکترونیکی حمل صادر شود»

براساس ماده 6 برخی قراردادها در زمینه حمل و نقل، از شمول کنوانسیون خارج شده اند. از بند اول استنباط می‌شود که کنوانسیون اصولاً نسبت به قراردادهای حمل و نقل لاینری (حمل و نقل به وسیله خطوط منظم کشتیرانی) اعمال می‌شود، مگر قراردادهای مربوط به اجاره کشتی به صورت دربست یا دیگر قراردادها به منظور استفاده از یک کشتی یا هر مقدار جا و فضا از یک کشتی که در این صورت، این موارد خارج از دامنه شمول کنوانسیون هستند. البته در این خصوص باید توجه کرد که اگر قرارداد حملی که با متصدی حمل منعقد شده است، تحت شمول کنوانسیون روتردام قرار بگیرد و در عین حال، آن متصدی حمل، قراردادهای دیگری را با متصدیان جزء حمل که تحت شمول کنوانسیون روتردام قرار نمی‌گیرند، منعقد کند، اعمال کنوانسیون روتردام نسبت به قرارداد اصلی متوقف نمی‌شود. بنابراین، قراردادی که ذاتاً تحت شمول کنوانسیون روتردام قرار نمی‌گیرد، اگر بین متصدی اصلی حمل و یک متصدی جزء منعقد شود بر قراردادی که تحت شمول کنوانسیون روتردام بوده و بین متصدی اصلی و فرستنده منعقد شده است، تأثیری ندارد.
بند2 ماده 6 مقرر می‌دارد که این کنوانسیون اصولاً نسبت به قراردادهای حمل و نقل غیرلاینری اعمال نمی‌شود مگر اینکه هیچ نوع قرارداد اجاره کشتی به صورت دربست و یا قرارداد دیگری بین طرفین برای استفاده از یک کشتی یا هر مقدار از فضای آن وجود نداشته باشد و همچنین در این خصوص یک سند حمل و یا یک سابقه الکترونیکی حمل صادر شود. نتیجه این که سایر قراردادهای ناشی از حمل و نقل غیرلاینری مشمول کنوانسیون می‌شوند. اشاره به سند حمل و سابقه الکترونیکی حمل به این منظور است که اولاً دلیلی بر انعقاد قرارداد حمل-که گفتیم لازمه اعمال مقررات روتردام است- و ثانیاً دلیلی بر دریافت کالاها توسط متصدی حمل یا عامل حمل باشند.
بارنامههایی که در جریان حمل و نقل به وسیله خطوط نامنظم کشتیرانی صادر شده اند و در دست اشخاص ثالث هستند، همانند بارنامه‌های فرستنده اصلی که قرارداد حمل صریحی را با متصدی حمل منعقد کرده است، مشمول کنوانسیون می‌شوند. با وجود این به نظر می‌رسدکه در شق «الف» بند 2 این ماده، قرارداد صریح ناشی از حمل و نقل غیرلاینری که به منظور استفاده از فضای یک کشتی منعقد و از طریق یک سند حمل مثل بارنامه مستدل شده، از شمول کنوانسیون خارج شده است. در واقع در ارتباط با طرفین اصلی قرارداد، چنین قراردادی خارج از شمول کنوانسیون است، گرچه همین طرفین مشمول مقررات لاهه- ویزبی می‌شدند.
«بر خلاف مقررات لاهه و لاهه – ویزبی، قواعد روتردام علیرغم عدم صدور سند حمل، همچنان قابل اعمال و در این خصوص شبیه به کنوانسیون هامبورگ است».
ماده 7 در ادامه ماده 6، موارد عدم شمول کنوانسیون را که در ماده 6 برشمرده شد، در ارتباط با طرفین ثالث و فرعی قابل اعمال نمیداند و اشعار میدارد که این اسثنائات (عدم شمول) فقط نسبت به طرفین اصلی قابل اعمال هستند. در این خصوص، مقررات روتردام نیز همچون مقررات لاهه – ویزبی و کنوانسیون هامبورگ، از گیرنده یا گیرندگان ثالث حمایت میکند. ثالثی که دارنده سند حمل برای حمل و نقلهای غیرلاینری است، تحت قواعد حمایتی کنوانسیون روتردام قرار میگیرد. همچنین صرف نظر از وجود یا عدم وجود سند حمل، اشخاص ثالثی که به صراحت در کنوانسیون روتردام از آنها نام برده شده نیز در موارد حمل و نقلهای غیرلاینری از مزایای حمایتی کنوانسیون روتردام بهرهمند میشوند. ماده 7 این اشخاص را عبارت از گیرنده، «کنترل کننده» و «دارنده» میداند. در جایی که حمل و نقل، خارج از قلمرو کنوانسیون روتردام است (برای مثال در جایی که اختلاف ناشی از قرارداد چارتر پارتی است)، اگر سند حمل به شخص ثالث منتقل شده باشد، این چنین ثالثی می‌تواند به قواعد روتردام استناد جوید.
در مجموع، اثر مواد 6 و 7 این است که این کنوانسیون نوع قدیمی بارنامههای دریایی، بارنامه با قید نام گیرنده (غیر قابل انتقال) و بارنامه در حمل و نقل داخلی را شامل میشود؛ ولی قراردادهای اجاره به صورت تجهیزنشده را شامل نمیشود. با وجود این، در تجارت از طریق حمل و نقل غیر لاینری، قراردادهای صریح برای استفاده از فضای یک کشتی که به وسیله سندی غیر از سند حمل و نقل مستدل و منعقد شدهاند، نسبت به طرفین اصلی، قراردادی خارج از شمول کنوانسیون است. این کنوانسیون همچنین در ماده 80 خود از مقرراتش در ارتباط با قراردادهای حجمی عدول کرده است.
ماده 90 نیز که به صراحت مقرر میدارد، «اعمال هیچ گونه حق شرطی نسبت به این کنوانسیون مجاز نیست»، راه را برای اجتناب از تعارض از طریق اعمال حق شرط بسته است.

فصل دوم
مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی و موارد معافیت از مسئولیت

طرح مطلب- مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی در مقررات متعدد بینالمللی همواره مورد بحث و اختلاف نظر بوده است. اخیراً با تصویب کنوانسیون روتردام 2008 این بحث دامنه دار تر شده است. اینکه مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی مبتنی بر تقصیر، فرض تقصیر، فرض مسئولیت یا محض می‌باشد محل اختلاف است، تعیین مبنای مسئولیت رابطه مستقیمی با موارد معافیت متصدی از مسئولیت دارد. لذا این فصل محور بحث خود را در یک رویکرد تطبیقی میان مقررات بینالمللی در این باره بر این دو موضوع قرار داده است. مبحث اول این فصل به مبنای مسئولیت متصدی و مبحث دوم به معافیتها اختصاص دارد.
2ـ1 مسئولیت متصدی حمل و نقل
جهت بررسی مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل ابتدا باید دید ماهیت تعهدات ایمنی متصدی چیست؟ آیا تعهدی به وسیله است یا تعهدی به نتیجه؟ لذا گفتار اول این مبحث به این مسئله اختصاص دارد و در کنار آن سیستم‌های مختلف در مسئولیت متصدی حمل معرفی می‌شود و در گفتار دوم که به مبانی مسئولیت متصدی اختصاص دارد بحث میشود که مطابق مقررات داخلی ایران و هر یک از کنوانسیون‌های سه گانه لاهه- ویزبی، هامبورگ و روتردام کدام یک از سیستم‌ها مبنای مسئولیت متصدی را تشکیل میدهد؟
2ـ1ـ1 ماهیت تعهد ایمنی و سیستم‌های مختلف مسئولیت متصدی حمل و نقل
برای تحقق مسئولیت علی الاصول علاوه بر زیاندیده باید فعل زیانبار را نیز اثبات نماید، در مسئولیت قراردادی فعل زیانبار همان عدم انجام، انجام ناقص یا تأخیر در انجام تعهد است. اینکه برخی شرط تقصیر را نیز به شروط نقض تعهد اضافه کرده اند چندان مورد دفاع حقوقدانان واقع نشده است. در حقیقت همین که فردی نسبت به انجام تعهدی متعهد شد و به تعهد خود عمل نکرد، مسئولیت قراردادی وی محقق شده است. زیرا در مقام الزام متعهد به اجرای تعهد نیز متعهد له تکلیفی در اثبات تقصیر ندارد، البته اگر هم تقصیر از شروط مسئولیت قراردادی باشد در آن صورت چیزی جز نقض تعهد نیست.
برای اینکه روشن شود مفاد و دامنه تعهدات قراردادی چیست و در مقام اثبات باید چگونه عمل کرد ابتدائاً باید دید تعهد متصدی حمل تعهدی به وسیله است یا به نتیجه؟
2ـ1ـ1ـ1 تعهد ایمنی متصدی، به عنوان تعهدی به وسیله
در این نوع از تعهد، متعهد بر عهده میگیرد که وسیله رسیدن مطلوب به نتیجه را فراهم آورد، یعنی در این راه همه کوشش خود را به کار گیرد، جانب احتیاط را نگاه دارد و از اصول فنی و قانونی تجاوز ننماید. در این صورت، متصدی حمل و نقل تعهد میکند که مواظبتهای متعارف را در حفظ کالا، انجام دهد. بدین معنا که وسایلی را که در عرف حمل و نقل برای حفظ سلامت و ایمنی کالا ضرورت دارد، فراهم آورد و همه صلاحیتهای خود را در این زمینه به کار گیرد. در چنین صورتی، هنگامی متصدی مسئولیت دارد، که ثابت شود زیان به بار آمده ناشی از تقصیر او است. در تحمل بار اثبات این تقصیر، دو احتمال وجود دارد: اول، براساس قواعد عمومی، بار اثبات بر عهده مدعی (زیاندیده) قرار گیرد. دوم، قانونگذار برای سهولت کار زیاندیده، تقصیر متصدی حمل را مفروض بداند و او را مکلف به دفاع و در اماره تقصیر نماید. البته درجه تقصیر در تمام مسئولیتهای به وسیله یکسان نمیباشد. تعهد به وسیله در قراردادهای متفاوت دقت متفاوتی را میطلبد. لذا در این فرض میزان دقت و تکالیف متصدی به موجب مقررات آمره روشن می‌گردد.
2ـ1ـ1ـ2 تعهد ایمنی متصدی به عنوان تعهدی به نتیجه
در این فرض، متصدی حمل تعهد میکند که کالا را سالم به مقصد برساند و همین که نتیجه مطلوب، سالم به مقصد رسیدن کالا، به دست نیامد، متعهد مسئول زیانهای ناشی از آن خواهد بود؛ مگر اینکه ثابت کند که یک حادثه خارجی و اجتنابناپذیر مانع از حصول نتیجه شده است. به عبارت دیگر، خسارت وارد به کالا، غیر قابل انتساب به او میباشد. پس در این صورت، اثبات این امر که متصدی حمل مرتکب تقصیر نشده است، او را از مسئولیت نمیرهاند. البته در این فرض اگر متصدی حمل سلامت کالا را تضمین کرده باشد یا چنین تعهدی به موجب قانون بر او تحمیل شده باشد، وی مسئول هر گونه زیانی خواهد بود؛ هر چند که نتیجه عاملی خارجی یا فورس ماژور باشد. در این فرض، متصدی حمل، قطع نظر از هر گونه تقصیر یا احتیاطی که کرده، نسبت به زیانهای ناشی از به دست نیامدن نتیجه مسئول است.
2ـ1ـ1ـ3 سیستم‌های مختلف در مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل
بر حسب اینکه تعهد متصدی را تعهدی به وسیله بدانیم یا تعهدی به نتیجه، چهار سیستم متفاوت مسئولیت، در حقوق حمل و نقل دریایی متصور است: سیستم مبتنی بر تقصیر اثبات شده، سیستم مبتنی بر فرض تقصیر که با اثبات عدم ارتکاب تقصیر یا اثبات سعی و کوشش متعارف از جانب متصدی حمل، مرتفع می‌شود. سیستم مبتنی بر فرض مسئولیت، که با اثبات علت خسارت یا انجام ندادن تعهد و غیرقابل انتساب بودن آن به متصدی حمل، قابل رد است و سیستم مسئولیت محض یا مطلق.
تفاوتهای سیستمهای دوم و سوم را علاوه بر چگونگی دفاع متصدی حمل، میتوان درباره خسارت ناشی از علل ناشناخته نیز مشاهده کرد. بر اساس سیستم مبتنی بر فرض تقصیر در زمینه خسارات ناشی از علل ناشناخته و مجهول، متصدی براحتی میتواند از خود دفاع کند و از زیر بار مسئولیت خارج شود؛ چرا که فقط کافی است عدم ارتکاب تقصیر را از جانب خود اثبات نماید. در حالی که بر اساس سیستم فرض مسئولیت، متصدی حمل مسئول شناخته میشود و نمیتواند از زیر بار آن رهایی یابد، زیرا برای معافیت میبایست علت خسارت و غیر قابل انتساب بودن آن را به خود اثبات کند. در این فرض با مجهول بودن علت خسارت، چنین امری ممکن نمیباشد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

2ـ1ـ2 مبنای مسئولیت متصدی حمل در مقررات ایران و کنوانسیون‌های سه گانه
2ـ1ـ2ـ1 مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل در فقه، قانون مدنی و قانون تجارت ایران
در فقه اسلامی و به تبع آن در قانون مدنی ایران حمل و نقل اشیاء در قالب قرارداد اجاره اشخاص مورد نظر قرار گرفته است. ماده 516 قانون مدنی در این باب مقرر میدارد: «تعهدات متصدیان حمل و نقل اعم از اینکه از راه خشکی یا آب و هوا باشد برای حفاظت و نگهداری اشیائی که به آنها سپرده میشود همان است که برای امانتداران مقرر است؛ بنابراین در صورت تفریط یا تعدی، مسئول تلف یا ضایع شدن اشیائی خواهد بود که برای حمل به آنها داده میشود و این مسئولیت از تاریخ تحویل اشیاء به آنان خواهد بود.»
با وجود اینکه این ماده قانونی بر مبنای نظر مشهور فقهای امامیه است اما مبانی مختلفی در فقه برای مسئولیت متصدی باربری ابراز شده است. ابتدائاً باید خاطر نشان کرد در فقه اسلامی، قواعد ضمان قهری که بر مبنای اتلاف و تسبیب استوارند، به عنوان احکام عمومی جبران خسارت، حاکم هستند. بر اساس یک قاعده کلی، هر کس بر مال دیگری دست یابد، موظف به رد آن میباشد. اما یکی از مواردی که به این قاعده کلی تخصیص میزند، اذن است. یعنی، هرگاه صاحب ید نسبت به تصرف مال دارای اذن از صاحب آن باشد، ضامن نخواهد بود. با وجود این، اذن همواره مانع ضمان نیست؛ مانند «مقبوض بالسوم»، که با وجود اذن صاحب مال، ضمان هم وجود دارد. بر همین اساس، عدهای همچون صاحب عناوین، بر آن شده‌اند تا میان اذن و امانت فرق بگذارند، در مقام بیان ملاک تمییز میان اذن و امانت، چنین استدلال کردهاند که امانت در صورتی است که اذن در تصرف، فقط برای رعایت مصلحت صاحب مال باشد، و در صورتی که در این میان، مصلحت صاحب ید یا هر دوی آنان، مدنظر باشد، دیگر امانت حاصل نمیشود. با توجه به این استدلال درباره ید باربر، میتوان چنین نظر داد که از آنجا که این افراد برای حمل کالا اجرت میگیرند، پس مصلحت ایشان نیز مد نظر بوده است. بر همین اساس ید ایشان، ید امانی نیست و ضامن تلف و خسارات وارد به کالا خواهند بود. بعضی از احادیث نیز بر این معنا اشعار دارند. اما معیاری را که صاحب عناوین بیان کرده است، با انتقاد بسیاری از فقها مواجه شده است، زیرا این معیار در همه موارد کارساز نیست.
بر همین اساس، اغلب فقها به پیروی از قاعده کلی، ید اجیر را ید امانی دانستهاند و فقط در صورت اثبات تعدی و تفریط، وی را مسئول میدانند. عدهای دیگر نیز در بررسی مسئولیت اجیر (صنعتگر، خیاط، رنگرز، ملاح، باربر و از این قبیل) با استفاده از مبانی اتلاف و تسبیب، میان اتلاف و تلف مال قایل به تفکیک شده‌اند. منظور از اتلاف موردی است که تلف مال یا خسارت وارد به آن، ناشی از فعل اجیر و مستند به آن باشد. منظور از تلف نیز موردی است که فعل صاحب ید، هیچ دخالتی در وقوع خسارت نداشته باشد. در صورت نخست؛ یعنی مواردی که کالا به فعل صاحب ید تلف شده باشد، به استناد عموم قاعده: «من اتلف مال الغیر فهو له ضامن»، اکثر فقها قایل به ضمان شدهاند و حتی در جامع المقاصد و مسالک، دعوای اجماع بر آن شده است. صاحب شرائع نیز در مسئله پنجم از احکام الاجاره همین نظر را در مورد مان باربر و ملاح دارد. در این میان اجیر، خواه امین باشد یا نباشد و خواه تعدی و تفریط کرده باشد یا نه، تفاوتی نمیکند. ولی

پایان نامه رایگان با موضوع متصدی قراردادی

ا به اشخاص دیگری مانند فورواردر نیز که نه مالک محسوب میشود و نه مستأجر ولی اقدام به انعقاد قرارداد حمل با فرستنده کالا مینماید نیز متصدی اطلاق نمودهاند.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در کنوانسیون هامبورگ برای پرهیز از این مشکلات تعریفی واضح تر از متصدی به عمل آمده است و لذا متصدی حمل و نقل (کریر) به کسی اطلاق شده است که «قرارداد حمل و نقل دریایی کالا توسط او یا به نام او با فرستنده منعقد گردد» (بند 1 ماده یک کنوانسیون هامبورگ). مطابق این تعریف، ملاک ترتب عنوان متصدی، مالک یا مستأجر بودن کشتی نیست بلکه هر شخصی با فرستنده کالا قرارداد حمل منعقد کند متصدی است.
ملاحظه میشود کنوانسیون هامبورگ دایره شمول عنوان متصدی حمل را توسعه داده است. زیرا در حالی که کنوانسیون لاهه و پیرو آن قانون دریایی ایران متصدی را مالک یا مستأجر کشتی دانستهاند که با فرستنده قرارداد حمل منعقد مینماید، در کنوانسیون هامبورگ هر شخصی که قرارداد حمل دریایی کالایی را با فرستنده آن منعقد نماید، مشمول عنوان متصدی باربری است چه مالک یا مستأجر کشتی باشد، چه نباشد و حمل را به متصدی واقعی که مالک یا مستأجر کشتی است واگذار نماید.
در خصوص عبارت «به نام او» که در کنوانسیون هامبورگ آمده و مبین نمایندگی از سوی متصدی در انعقاد قرارداد است این نکته لازم است اشاره گردد که در جریان کنفرانس دیپلماتیک هامبورگ که در آن متن این مقررات به تصویب رسید این مباحثات درگرفت که استفاده از عبارت «به نام» منعکس کننده مفهوم نمایندگی مستقیم در همه نظام‌های حقوق نوشته است در حالی که در نظام انگلوساکسون معمولا عبارت «از طرف» معرف این موضوع است ولی از آنجا که این عبارت در حقوق نوشته میتوانست موارد زیادی از جمله فورواردر را نیز در بر بگیرد که قرارداد حمل از حیث تجاری برای دیگری منعقد مینماید و بدین ترتیب از شمول عنوان متصدی خارج میگردید؛ استفاده از عبارت «به نام» ترجیح داده شد.
اما این اصطلاح به نام او در مقررات اخیر التصویب روتردام حذف گردیدده است. کنوانسیون سازمان ملل در خصوص قراردادهای حمل کالا که تمام یا بخشی از آن در دریا حمل میشود مصوب 2008 که به کنوانسیون روتردام معروف شده است، متصدی حمل را شخصی دانسته است که «با فرستنده یک قرارداد حمل منعقد نماید.» (بند 5 از ماده یک). البته این تعریف مختص متصدی حمل دریایی نیست و این مقررات در مواقعی نیز که بخشی از عملیات حمل در مسیرهای غیر دریایی صورت میگیرد نیز حاکم است و لذا متصدی مورد نظر این کنوانسیون ممکن است یک متصدی حمل چندگانه (مرکب) باشد که حمل دریایی بخشی از آن است.
1ـ1ـ2ـ2 مفهوم «متصدی حمل و نقل واقعی» و «طرف اجرا کننده دریایی»
کنوانسیون لاهه – ویزبی در خصوص اینکه اگر متصدی قراردادی، تمام یا بخشی از حمل را به دیگری واگذار نماید، چه کسی مسئول خواهد بود ساکت است. اما مقررات هامبورگ در راستای حل این مسأله اصطلاح جدیدی به نام «متصدی باربری واقعی» را نیز مورد تعریف قرار داد که در منابع فارسی به متصدی حمل ثانوی نیز ترجمه شده است. متصدی حمل واقعی کسی است که حمل تمام یا قسمتی از کالا از طرف متصدی باربری به او واگذار گردیده است. این اصطلاح همچنین شامل هر شخص دیگری که عملیات حمل به او واگذار گردیده باشد میشود (بند 2 ماده 1 کنوانسیون هامبورگ).
بدین ترتیب متصدی واقعی، شخصی است که عملاً وظیفه حمل کالا را انجام میدهد. و ممکن است به عنوان مستخدم فرد دیگری اقدام به چنین عملی نماید و اساساً هیچ رابطه قراردادی با فرستنده کالا نداشته باشد. در چنین حالتی صرف نظر از اینکه چنین اختیاری تحت قرارداد حمل دریایی به متصدی داده شده باشد یا خیر؛ طبق شرایط این کنوانسیون متصدی حمل مسئول سرتاسر عملیات حمل دریایی خواهد بود. مگر اینکه در قرارداد حمل به صراحت قید شده باشد که قسمت خاصی از حمل توسط شخص خاصی به غیر از متصدی حمل قراردادی اجرا خواهد شد. در این صورت متصدی نسبت به اقدام زیانبار متصدی واقعی در مدت حمل توسط وی مسئول نخواهد بود. مشروط بر اینکه متصدی حمل، وقوع خسارت را در این مدت اثبات نماید.
در مقررات روتردام اصطلاح متصدی حمل واقعی دیده نمیشود و این شخص در قالب کلی «طرف اجرا کننده» گنجانیده شده است. طرف اجرا کننده در بند 6 ماده 1 کنوانسیون روتردام اینگونه تعریف شده است: «طرف اجرا کننده به معنی شخصی است غیر از متصدی حمل که هر کدام از تعهدات متصدی حمل را به موجب قرارداد حمل در مورد دریافت، بارگیری، باربندی، چیدن بار، حمل، مراقبت، تخلیه یا تحویل کالاها انجام، یا تعهد به انجام آن میدهد تا حدی که این شخص به طور مستقیم یا غیر مستقیم بنابر درخواست متصدی حمل یا تحت نظارت او عمل میکند». و سپس در بند 7 آن «طرف اجرا کننده دریایی» را مورد تعریف مستقلی قرار داده و آن را به معنی اجراکنندهای دانسته است که «هر کدام از تعهدات متصدی حمل در طول زمان بین رسیدن کالا به بندر بارگیری کشتی و خروج آن از بندر تخلیه کشتی را انجام می‌دهد یا تعهد میکند که انجام دهد. متصدی حمل داخلی مشمول عنوان «طرف اجرا کننده دریایی» نمیشود مگر اینکه خدماتش را به طور انحصاری در منطقهای بندری انجام دهد یا تعهد به انجام آن دهد».
به نظر می‌رسد که طرف اجرا کننده دریایی اعم از متصدی واقعی باشد که در کنوانسیون هامبورگ مورد نظر است. زیرا تمام یا قسمتی از عملیات حمل از طرف متصدی به وی سپرده میشود زیرا مقرر داشته «هر کدام از تعهدات متصدی حمل» را انجام یا تعهد به انجام نماید، بدین ترتیب متصدی حمل می‌تواند تمام یا بخشی از عملیات حمل دریایی را به طرف اجراکننده دریایی واگذارد و این یعنی همان متصدی حمل واقعی. از سوی دیگر مقررات روتردام در ماده 18، به طور ضمنی، طرف اجرا کننده را اشخاصی غیر از خدمه، مستخدمین مستقیم یا غیر مستقیم و فرمانده کشتی دانسته است. بنابراین کلیه اشخاص زیر مجموعه متصدی که مستقیم یا غیر مستقیم در جریان حمل دریایی کالا تحت نظارت وی هستند مشمول عنوان «طرف اجرا کننده» نمیشوند. هر چند متصدی در قبال فعل زیانبار آنان مسئولیت دارد. به نظر میرسد باراندازان و بارگیران، بارچینان، متصدی حمل ثانوی، فورواردر و امثال اینها در شمار عنوان «طرف اجرا کننده» هستند.
1ـ1ـ2ـ3 نحوه تشخیص هویت متصدی باربری
گفتیم که متصدی (کریر) در ماده 1 بند الف کنوانسیون لاهه «… شامل مالک یا مستأجر کشتی که با فرستنده قرارداد حمل منعقد مینماید» دانسته شده است. از آنجا که قرارداد حمل باید به وسیله یک بارنامه یا سند مشابه دیگر پوشش داده شود؛ (ماده 1 بند ب) طرفین قرارداد اجاره معمولاً نیاز دارند، صاحب کشتی به عنوان مالک کشتی، بارنامه را امضا نماید. این بارنامه معمولاً «بارنامههای مالک» نامیده میشود. همچنین یک بارنامه با عنوان «بارنامههای مستأجر» وجود دارد که به وسیله خود مستأجر امضا میشود. طرفی که امضای او در بارنامه درج میشود در واقع متصدی قراردادی (اولیه) است و متصدی واقعی یا ثانویه دارنده کشتی خواهد بود.
به همین جهت برخی مواقع برای صاحب محموله دشوار است که تشخیص دهد دقیقاً چه کسی طرف قرارداد او است و اینکه آیا بارنامه به وسیله مالکان امضا شده یا مستأجران. این مسأله اغلب با توجه به لایه‌های مختلف طرفین قرارداد اجاره و طرق متعدد امضای بارنامه پیچیده میشود. البته این مشکل از یک منظر دیگر ممکن است به نفع مدعی باشد و وی چندین مدعیعلیه داشته باشد که به نوبه خود ادعای خود را علیه آنها مطرح کند. اما با توجه به اینکه انتخابهای مدعی بر مبنای یک تصمیم تجاری است تا با هزینه کمتر، قابلیت دسترسی آسانتر و دادخواهی کارآمدتر به ادعای خود برسد مهم است که مدعیعلیه قانونی به درستی مشخص گردد. اگر صاحب محموله در انتخاب مدعی علیه اشتباه کرده باشد متحمل هزینه سنگین دادخواهی میشود و ممکن است حق اقامه دعوی علیه متهم واقعی را از دست بدهد. یک راه حل برای این مشکل درج قید مربوط به نام متصدی در بارنامه است اما این خود یک بخش از مشکل است. بند مربوط به متصدی حمل، اغلب در قرارداد اجاره گنجانیده میشود و طرفین قرارداد اجاره مشخص میکنند چه کسی متصدی است.
در جریان رأی مهم که در مورد تشخیص هویت متصدی حمل صادر شده است یک کشتی تحت اجاره نامه برای مدت محدود در اختیار شرکت حمل و نقل اقیانوس آرام (سی پی اس) بوده است و در سفر دریایی مربوطه چوب حمل میکرده است. بارنامههای متعددی در این رابطه وجود داشته که توسط طرف امضا به عنوان عامل شرکت سی پی اس امضا شده بوده است. در ذیل سند، نشان و عبارت سی پی اس دیده می‌شود. در مقابل بارنامهها همچنین شامل قید تعیین متصدی است که میگوید قرارداد بین تاجر و مالک کشتی بسته شده است. در طول سفر چوبها آسیب دیدند که گفته شده به جهت چینش بد ایجاد شده است. یکی از مسائل در این دعوی این است که پس اگر بارنامهها به عنوان بارنامههای مالک تلقی شوند، صاحب کشتی متصدی تلقی میشود و اگر به عنوان بارنامههای مستأجر تلقی شود، مستأجر، متصدی است. حال وقتی بند الف ماده 1 کنوانسیون لاهه – ویزبی مقرر داشته است هر دو شخص مالک و مستأجر کشتی میتوانند متصدی باشند در موارد ابهام بارنامه کدامیک از آنها متصدی شناخته میشود؟

در این دعوی بارنامهها به دلایلی به عنوان بارنامههای مستأجر تلقی شدند. اول اینکه دادگاه احراز کرد که لحن قرارداد به طور ساده از متصدی بودن مستأجر حکایت دارد دوم اینکه بانک عامل، طبق قواعد مرسوم یکنواختی که در این زمینه وجود دارد، اعتبارات اسنادی به نام مستأجر گشوده بود، این اعتبارات اسنادی در تجارت به طور گسترده مورد استفاده قرار میگیرد. طبق قانون اعتبارات اسنادی، بارنامه هم باید حاوی قید مشخص کننده نام متصدی باشد و هم به وسیله متصدی یا ناخدا یا عوامل مؤسسه در پشت هر یک از آن بارنامهها امضا شده باشد. از آنجا که بارنامه معمولاً به عنوان یک ضمانت برای عدم پرداخت از سوی خریدار کالاها توسط بانکها مورد استفاده قرار میگیرند بنابراین در تشخیص اینکه چه کسی واقعاً کالاها را تحت اختیار دارد، ذینفع هستند. لذا همان اندازه که برای بانک‌ها مهم است که متصدی قراردادی را شناسایی نمایند برای صاحب کالا نیز مفید است.
یک نویسنده با توجه به موارد بالا معتقد است باید سه نکته را در خصوص تشخیص متصدی در نظر داشت: اول اینکه اگر کشتی به صورت تجهیز نشده (لخت) تحت قرارداد اجاره باشد در این صورت مالک کشتی به جز برای مستأجر برای هیچ کس قابل رویت نیست لذا مستأجر جانشین مالک کشتی محسوب می‌شود. دوم اینکه چنانچه نام متصدی، موضوع قرارداد باشد، هر قیدی در روی بارنامه که به وضوح بر اشتباه بودن چنین امری باشد نادیده گرفته میشود.
سوم اینکه اگر حالتی باشد که دادگاه نتواند متصدی را از طریق نشان یا امضا تشخیص دهد آنگاه چند فرض وجود دارد. یکی از مهمترین آنها اینست که ناخدا بارنامه را از طرف مالک کشتی امضاء کرده باشد یا مستأجر کشتی.
اگر کشتی که کالا را حمل می‌کند اجاره نشده باشد ولی کالاها از طریق کشتی دیگری حمل شود مدعی محموله میتواند علیه طرف قرارداد خود اقدام نماید زیرا با او قرارداد بسته است. همچنین او میتواند مالک کشتی را مدعی علیه بداند زیرا کالاهای او توسط وی در هنگام آسیب دیدن حمل میشده است. اگر مدعی بیاحتیاطی را اثبات نماید یا اگر مالک کشتی وظایف خود را به عنوان امانتدار نقض نماید، هر دو اینها می‌توانند مسئولیت مدنی داشته باشند. در مقررات هامبورگ با تعیین دقیقتر متصدی حمل و اطلاق این عنوان به هر شخصی که با متصدی حمل قرارداد حمل امضا مینماید مشکل را تا حدود زیادی مرتفع نمودهاند. در قانون اصلاح قانون دریایی ایران مصوب 1391 در جهت پرهیز از این ابهام مقرر شده است در قراردادهای چارتر پارتی با مستأجر عیناً به صورت مالک رفتار خواهد شد. همچنین در قانون دریایی ایران فرمانده کشتی موظف شده است بارنامه را از طرف مالک یا اشخاص در حکم مالک امضا نماید و بار را تحویل گیرد.
اما مقررات روتردام برای پرهیز از چنین مشکلاتی، پیش فرض‌های روشن و مفصلی را مقرر نموده است. مطابق پاراگراف 1 ماده 37 این کنوانسیون اگر متصدی با نام در قرارداد ذکر شده باشد. هرگونه اطلاعات دیگری در سند حمل و نقل یا سند حمل و نقل الکترونیکی که با هویت متصدی حمل و نقل مرتبط باشد، تا حدی که با هویت متصدی مذکور در قرارداد مغایر باشد بلا اثر است.
حال اگر نام هیچ شخصی به عنوان متصدی در قرارداد نیامده باشد و متعاقباً در سند حمل و نقل یا سند حمل و نقل الکترونیکی نیز نام و نشانی متصدی ذکر نشده باشد در آن صورت مطابق پاراگراف دوم این ماده مفروض است که مالک کشتی، متصدی است؛ مگر اینکه ثابت کند که کشتی تحت اجاره به صورت تجهیز نشده (لخت) است و نام و نشانی مستأجر را هم اعلام کند سپس فرض میشود که چنین مستأجری، متصدی است؛ مگر اینکه مالک یا چنین مستأجری ثابت کنند که متصدی شخص دیگری است و نام و نشانی او را اعلام نمایند.
البته مطابق با پاراگراف 3 ماده 37، این مقرره مانع از این نیست که مدعی ثابت نماید، شخصی غیر از آنکه نامش به عنوان متصدی در قرارداد و متعاقب آن در سند آمده، متصدی حمل و نقل است.
1ـ1ـ2ـ4 تفاوت مفهوم متصدی حمل و نقل (کریر) و کارگزار حمل و نقل(فورواردر)
در تعریف کارگزار حمل گفته شده است که «کارگزار حمل عبارت از شخصی است که چگونگی حمل کالا را از طرف مشتری خود طراحی مینماید بدون اینکه خود الزاماً نقش حمل کننده را داشته باشد.» نقش واسطهای کارگزار حمل سبب شده که برخی تصدی به عملیات حمل از سوی وی را یک نوع تصدی مع‌الواسطه دانسته به این نحو که در برابر عملیات متصدی حمل و نقل که یک نوع تصدی مستقیم به عملیات حمل و نقل است انجام شده از سوی کارگزاران یک نوع تصدی مع الواسطه تلقی گردد چرا که کارگزار در واقع واسطه بین مالک کالا و دارنده وسایل حمل است بدین نحو که مالک کالا کسانی را که دارای تخصص در امر حمل و نقل می‌باشند را پیدا نموده و با اینان اقدام به انعقاد قرارداد حمل می‌نماید و سپس اینان با تعیین بهترین مسیر حمل اقدام به انتخاب متصدی حمل نموده و قرارداد حمل کالا را با متصدی منعقد می‌نمایند.
برخی نصوص قانونی داخلی در تعریف کارگزار حمل مقرر نمودهاند: «فورواردر شخص حقوقی (شرکت) است که قرارداد حمل سراسری با مشتری منعقد می‌نماید و شرکتهایی که طرف قرارداد مستقیم با مشتری می‌باشند فورواردر نامیده می‌شوند.»(ماده یک آیین نامه تأسیسات و بهره برداری از مؤسسات ترابری جاده‌ای مصوب 1377)
در حقوق دریایی معمولاً ارسال کنندهها با واسطه حملی وارد قرارداد میشوند تا فضای لازم را برای حمل دریایی وی مهیا نماید. از سوی دیگر مالک یا مستأجر کشتی (متصدی حمل و نقل) نیز ممکن است یک واسطه باربری استخدام نماید تا برای کشتیاش بار فراهم نماید. تکالیف معمولی این واسطه‌ها این است که تاریخ و محل شروع حرکت کشتی را معین نمایند. و در صورت نیاز فضای لازم را مهیا و تخصیص دهد و بارنامه را فراهم آورد. بنابراین دلال بارگیری و نماینده واسطه گری حمل و نقل وظایف مشخصی دارند که اغلب یک شرکت واحد که فورواردر نامیده می‌شود هر دو این کارها را انجام می‌دهد.
با توجه به آنچه گفته شد کارگزار حمل (فورواردر)، در واقع شخصی حقوقی است که فاقد هر گونه وسیله حمل دریایی می‌باشد و به علت تخصصی که در امر حمل و نقل دارد، فرستنده کالا را ترغیب مینماید تا با وی اقدام به انعقاد قرارداد نماید و سپس کارگزار حمل با تعیین بهترین مسیر حمل، مقصد مربوطه را انتخاب و با متصدی قراردادی راجع به حمل منعقد مینماید. از همین رو مقررات فیاتا در ماده 2-2 خود مقرر می‌نماید «کارگزار حمل شخصی است که قراردادی راجع به حمل با مشتری منعقد مینماید.» اهمیت کارگزاران تا به حدی توسعه یافته است که یکنواخت شدن مقررات آنها از سوی فیاتا (فدراسیون بین‌المللی انجمنهای فورواردها) را به دنبال داشته است. در کنوانسیون لاهه و همچنین کنوانسیون هامبورگ فورواردر تعریف نگشته است و اشارهای نیز به این عنوان نشده است. با این همه و با توجه به تعریفی که کنوانسیون هامبورگ از متصدی باربری نموده و آن شخصی دانسته است که با فرستنده قراردادی راجع به حمل منعقد مینماید، برخی از فورواردرها میتوانند شامل عنوان متصدی باربری قرار گیرند به عبارت دیگر متصدیان باربری میتوانند عملیات فورواردری را رأساً انجام دهند و

پایان نامه رایگان با موضوع بارنامه دریایی

با فرستنده قرارداد حمل منعقد نمایند.
در جریان کنفرانس هامبورگ نیز وقتی بحث بر سر استفاده از عبارت «به نام» به جای «از طرف» در تعریف متصدی حمل درگرفت، حقوقدانان فرانسوی این ایراد را پیش کشیدند که در صورت استفاده از عبارت «از طرف» فورواردرها که از طرف دیگری قرارداد منعقد میکنند ولی خود متعهد میگردد از شمول متصدی حمل و نقل خارج میشوند و لذا با توجه به این ایراد از عبارت «به نام» استفاده شد تا فورواردرها نیز در صورت انعقاد قرارداد حمل مشمول عنوان متصدی قرار گیرند. در مقررات روتردام نیز هر شخصی که با فرستنده قرارداد حمل منعقد نماید متصدی نامیده شده است که فورواردر نیز می‌تواند خود اقدام به این امر نماید. فورواردر همچنین میتواند مطابق این مقررات با متصدی وارد تعهد شده و از طرف متصدی تمام یا قسمتی از عملیات حمل را انجام دهد در این صورت وی عنوان طرف اجراکننده را خواهد داشت.
1ـ1ـ3 مفهوم قرارداد حمل و نقل دریایی
در مفهوم حقوقی، قرارداد حمل و نقل دریایی یکی از قراردادهای لازم است که برای تحقق عملیات جابجایی کالا از بندر مبدأ به بندر مقصد بر روابط طرفین حاکم میشود. با این همه اصطلاح نیازمند تعریف است و باید از مفاهیم مشابه نظیر قرارداد اجاره کشتی و مفهوم قرارداد حمل تحت قرارداد اجاره تمییز داده شود که موضوع این گفتار است.
1ـ1ـ3ـ1 تعریف قرارداد حمل و نقل
عقد یا قرارداد به معنی عام کلمه، به توافق اراده دو طرف به منظور ایجاد یک اثر حقوقی تعریف شده است. نتیجه عقد یا قرارداد ممکن است ایجاد، تغییر یا سقوط تعهد باشد یا ایجاد، تغییر یا سقوط یک حق عینی.

از نقطه نظر موضوع این پایان نامه قراردادها به دو دسته مدنی و تجاری تقسیم میشوند. قرارداد وقتی تجاری است که موضوع آن تجارت باشد و تعهدی است که از اعمال تجاری ناشی شده باشد. قرارداد‌های تجاری هر چند در اصول و شرایط اساسی برای صحت معاملات فرق چندانی با قراردادهای مدنی ندارند، اما در بسیاری از موارد شکلی مربوط به آن از جمله نحوه انعقاد، ماهیت تعهدات تجاری طرفین و مسئولیت عدم اجرای آن، ادله اثبات دعوی و مرور زمان و امثال آن از ضوابط و قواعد ویژه‌ای تبعیت می‌کنند. قرارداد‌های حمل و نقل از مصادیق بارز قرارداد‌های تجاری است. که در زمره نخستین قسم آنها قراردادهای حمل و نقل دریایی است. این قراردادها از قرن نوزدهم و به دنبال پیدایش تکنولوژی تعیین دقیق سفر دریایی ظهور یافتند. پیش از آن تنها قرارداد اجاره کشتی بین تاجر و مالک کشتی بر حمل و نقل دریایی کالا متصور بود که تابع قواعد عام قراردادهای مدنی بود. اما به دنبال ظهور قراردادهای حمل و نقل به اشکال نوین، تجار خرده پا و متوسط نیز که توان اجاره کشتی را نداشتند، این امکان را یافتند که با تنظیم قرارداد حمل و نقل با یک متصدی حمل، کالای خود را به بندر مقصد ارسال نمایند.
قرارداد حمل و نقل دریایی در کنوانسیون لاهه مورد تعریف قرار نگرفته است. اما در قانون دریایی ایران قرارداد باربری چنین تعریف شده است:«قرارداد باربری فقط قراردادی است که بر اساس بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگری که برای حمل و نقل کالا از طریق دریا ‌است منعقد شود و نیز هر بارنامه دریایی یا اسناد مشابه دیگری که به استناد قرارداد اجاره کشتی رابطه بین متصدی باربری و دارنده بارنامه یا سند ‌مذکور را از زمان صدور تعیین نماید قرارداد باربری تلقی می‌گردد.»
بند 6 ماده 1 کنوانسیون هامبورگ قرارداد حمل و نقل دریایی را عبارت از هر قراردادی دانسته است که «بر اساس آن متصدی در ازای پرداخت کرایه، حمل دریایی کالا را از بندری به بندر دیگر تعهد کند. با وجود این، قراردادی که علاوه بر حمل و نقل دریایی، حمل و نقل نوع دیگری را نیز شامل گردد، فقط تا حدی که مربوط به حمل و نقل دریایی باشد، از نظر این کنوانسیون، حمل و نقل دریایی تلقی میشود.» اما ایراد این تعریف این است که ممکن است محموله از نقطهای بارگیری شود یا در نقطهای تخلیه گردد که مصداق عنوان «بندر» نباشد، چنانکه برخی محمولههای خاص ممکن است در اسکلههای محدود و ویژهای بارگیری یا تخلیه شود که اساساً به عنوان بندر شناخته نمیشود. به ویژه با توجه به اینکه در این کنوانسیون بندر مورد تعریف قرار نگرفته است. چنین قراردادی ظاهراً در کنوانسیون هامبورگ به رسمیت شناخته نشده است. شاید تعریفی که در بند یک ماده 1 مقررات روتردام آمده، مقبولتر به نظر آید: «قرارداد حمل قراردادی است که طی آن یک متصدی حمل و نقل در قبال پرداخت کرایه، متعهد به نقل کالاها از یک نقطه به نقطهای دیگر میگردد. قرارداد ممکن است ناظر به حمل، تماماً از طریق دریا باشد یا ممکن است ناظر به طرق دیگر نقل و انتقال به علاوه حمل دریایی باشد.»
هر چند کنوانسیون اخیر برخی وجوه حمل و نقل مرکب را نیز شامل میگردد اما در خصوص قراردادهایی که ناظر به حمل تماماً از طریق دریا هستند نیز قابل اعمال است.
با توجه به تعریف این دو کنوانسیون باید گفت قرارداد حمل دریایی کالا، قراردادی معوض و لازم است بین متصدی حمل و نقل و فرستنده کالا که ناظر به تعهد متصدی برای حمل و نقل کالا از یک نقطه به نقطه دیگر از طریق دریا است.
1ـ1ـ3ـ2 تمییز قرارداد حمل با قرارداد اجاره شناور
قرارداد حمل و نقل دریایی با قرارداد اجاره کشتی یا شناور هم از جهت موضوع قرارداد و هم از جهت اوضاع و احوال حاکم بر آن با هم متفاوت هستند زیرا:
از حیث موضوع، قرارداد اجاره بر روی کشتی منعقد میشود یعنی موضوع قرارداد، خود کشتی است در حالی که موضوع قرارداد حمل، محموله (کالا) میباشد. هر چند که در قرارداد اجاره نیز حمل کالا هدف نهایی است. لذا باید گفت قرارداد اجاره بر موضوع وسیله حمل منعقد میشود و قرارداد حمل بر موضوع محموله و از این حیث بار حقوقی متفاوتی ممکن است داشته باشند.
دوم از حیث اوضاع و احوال حاکم بر آنها، قرارداد اجاره کشتی بیشتر تابع اراده آزاد متعاقدین است و مقررات قانونی در این باب بیشتر واجد جنبه تکمیلی و تفسیری هستند. در قرارداد اجاره کشتی از آنجایی که فرستنده تاجر عمده بوده و طرفین قرارداد در سطح برابری از حیث حقوق و مزایا قرار دارند قانونگذار نیاز به حمایت از یکی از اطراف قرارداد ندیده است اما در قراردادهای حمل چون فرستنده کالا معمولاً تاجران خرده پا و متوسط هستند و در موضع ضعف نسبت به مالکان کشتی قرار میگیرند قانون گذار از طریق قوانین آمره روابط طرفین را در قالب قرارداد حمل تنظیم میکند و لذا اراده متعاقدین در انعقاد آن تا حدود زیادی با قواعد الزامآور محدود شده است. در حقوق کامن لا قانون حمل دریایی و قانون لاهه – ویزبی که به قانون مزبور ضمیمه شده است بر این قراردادها حاکم است و در حقوق داخلی قانون دریایی ایران که مقتبس از کنوانسیون لاهه – ویزبی است.
سوم اینکه قراردادهای حمل مستند به بارنامه هستند، در حالی که قراردادهای اجاره، حمل را تحت پوشش اجاره به انجام میرسانند. در قرارداد حمل دریایی، حمل تحت پوشش بارنامه انجام میشود.
1ـ1ـ4 اسناد حمل و نقل دریایی
سند حمل و نقل دریایی مهمترین مدرک در حمل و نقل دریایی است و حدود تعهدات و مسئولیت متصدیان حمل و نقل از طریق این سند قابل تشخیص است. در اغلب مقررات دریایی داخلی کشورها و کنوانسیون لازم الاجرای فعلی بارنامه مهمترین سند حمل و نقل است که قرارداد حمل تحت پوشش آن انجام می‌گیرد. اما در کنوانسیون روتردام از «سند حمل و نقل» نام برده شده است که مفهومی عام تر و شامل تر خواهد بود بعلاوه برای نخستین بار سند حمل و نقل الکترونیکی نیز به رسمیت شناخته شده و مورد تعریف قرار گرفته است که در عرف بازرگانی بینالمللی تحت عنوان بارنامه الکترونیکی در حال گسترش است. لازم مینماید این اسناد تعریف شود و ویژگیها و شرایط صدور آن مورد بررسی قرار گیرد تا در فصول بعد به پیشبرد بحث کمک نماید.
1ـ1ـ4ـ1 تعریف بارنامه دریایی
در واقع بارنامه سند مالکیت کالاها است و هدف از تهیه آن نیز اینست که صاحب محموله بتواند به وسیله آن به سرعت کالاها را واگذار نماید حتی با وجود اینکه کالا در ید او نباشد و در دست متصدی و در حال حمل باشد. از منظر حقوق تطبیقی تعاریف زیر برای بارنامه ذکر شده است:
بند 7 ماده 57 قانون دریایی ایران مصوب سال 1343 بارنامه دریایی را سندی دانسته است که «مشخصات کامل بار در آن قید و توسط فرمانده کشتی که از طرف او برای این منظور تعیین شده، امضاء گردد و به موجب آن تعهد شود بار توسط کشتی به مقصد حمل و به تحویل گیرنده داده شود.» این عیناً ترجمه کنوانسیون لاهه است.
کنوانسیون هامبورگ در بند 7 ماده 1 بارنامه را به سندی اطلاق کرده است که «دلالت بر حمل و نقل دریایی کالا، تحویل کالا و یا بارگیری آن در کشتی توسط حمل و نقل کننده دارد. همچنین حاکی از تعهد حمل و نقل کننده به تحویل کالا در ازای تسلیم آن سند میباشد. این تعهد ناشی از قید عبارتی در سند است که مقرر میدارد کالا باید به شخص معینی یا به حواله کرد یا به حامل سند تحویل گردد.»

در قانون بارنامه انگلستان مصوب 1855 بارنامه دریایی اینگونه تعریف شده است: «بارنامه دریایی رسید باری است که با کشتی حمل و از طرف شخصی که قررارداد باربری را برای حمل کننده منعقد میسازد یا نماینده او، امضاء میشود و به منزله دلیل کتبی شرایطی است که به موجب آن کالا در قبال پرداخت کرایه معینی حمل گردد.»
کمیسیون حمل و نقل ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی در تعریف سند مزبور آورده است بارنامه عبارت از سندی است که «حمل و نقل کننده یا نماینده وی پس از وصول کالا صادر مینماید و حاکی از حمل کالای معینی از یک نقطه به به نقطه دیگر با وسیله حمل مورد توافق در قبال کرایه حمل معین می‌باشد.
با توجه به تعاریف فوق باید گفت بارنامه دارای ماهیت زیر است:
1- یک رسید دارای شکل قانونی و صحیح از طرف مالک کشتی مبنی بر اعلام این امر که کالاهایی که بنا بر ادعای به عمل آمده، واجد نوع، کمیت و شرایط بیان شده هستند، توسط کشتی معینی به مقصد معینی ارسال شده اند و یا حداقل به منظور حمل به ید مالک کشتی سپرده شده است.
2- یک یادداشت درباره قرارداد حمل، که با بیان جزئیات، شروط قرارداد را که قبل از امضای بارنامه منعقد شده، تکرار کرده است.
3- یک سند مالکیت کالاها که گیرنده کالا را قادر میسازد با ظهرنویسی و تحویل بارنامه، کالاها را واگذار نماید.
1ـ1ـ4ـ2 ویژگی‌های بارنامه دریایی
به موجب مقررات کنوانسیون لاهه- ویزبی متصدیان باربری باید قبل از بارگیری، بارنامهای به شرکت کشتیرانی تسلیم و ضمن آن تأیید نمایند که کالا از نظر ظاهری دارای شرایط مطلوبی برای ارسال میباشد. و پس از اینکه بارگیری کالا از نظر آنان پذیرفته شد شرکت کشتیرانی بستههای بار را به دقت زیر نظر می‌گیرد و اگر نمونههایی از آنها با گواهی صادره موافقت نداشته باشد باید مشاهداتش را در نسخه دوم گواهی کالا قید نماید تا در اصلاح بارنامه مورد توجه قرار گیرد.
بارنامه دریایی فقط زمانی میتواند نماینده کالا باشد که کشتی مورد نظر برای بارگیری معین باشد. این بدان جهت است که یک کشتی یا فضای اختصاصی آن، موضوع دو قرارداد جداگانه قرار نگیرد. پس از وصول و قبول مسئولیت کالا متصدی باربری یا فرمانده کشتی و یا عامل متصدی باربری بر حسب تقاضای فرستنده بار، موظف است بارنامه دریایی که در آن مشخصات ذیل درج شده است صادر نماید:
الف- علایم مشخصه‌ای که جهت شناسایی بار ضروری است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

ب- تعداد بسته‌ها یا مقدار یا وزن بر حسب مورد
ج- وضع و حالت ظاهری کالا
لذا مطابق کنوانسیون لاهه – ویزبی، بارنامه دریایی حاکم بر اجرای قرارداد حمل، و تأییدی است بر وصول کالا توسط شرکت حمل که سندی قابل معامله بوده و امکان صدور در وجه حامل یا به حواله کرد نیز دارد.
مطابق معاهده ویزبی (1968) نیز بارنامه باید در سه نسخه تنظیم گردد و متصدی کالا در برابر آسیب دیدگی یا از بین رفتن کالا مسئول میباشد.
کنوانسیون هامبورگ نیز در ماده 15 آن مفصلاً در خصوص بارنامه، رعایت شرایط شکلی 15 گانهای را الزامی دانسته است. در این کنوانسیون از دو مرحله صدور بارنامه توسط متصدی حمل نام برده شده است، در مرحله اول زمانی که متصدی یا متصدی ثانوی تصدی کالا را به عهده می‌گیرد، متصدی یا شخص مجاز از سوی وی باید بنابر تقاضای فرستنده اقدام به صدور بارنامه نماید.(ماده 14 کنوانسیون هامبورگ) در مرحله دوم پس از بارگیری کالا در کشتی، متصدی حمل به تقاضای فرستنده ملزم به صدور بارنامه «بارگیری شده» می‌باشد. در این بارنامه علاوه بر قید موارد و شرایط پانزده گانه باید قیدی درج شود که مشخص نماید کالا در یک یا چند کشتی مشخص قرار گرفته است و تاریخ بارگیری نیز مشخص شود.(بند 2 ماده 15) همچنین متصدی میتواند با درج قید الزامی مذکور، تنها نسبت به اصلاح بارنامه اولیه اقدام نماید.
میان کنوانسیون لاهه و کنوانسیون هامبورگ در خصوص وظایف متصدی در قبال تنظیم بارنامه تفاوتهایی وجود دارد صرفنظر از تفاوت در مندرجات بارنامه، در کنوانسیون لاهه، متصدی حمل الزامی به درج علائم، تعداد یا مقدار یا وزن کالا ندارد، مشروط بر اینکه وسیله مناسب برای رسیدگی به آنها در اختیار نداشته باشد یا به دلیل معقولی نسبت به صحت آنها دچار تردید شود، در حالی که در مقررات هامبورگ متصدی متعهد است که در بارنامه به علت نادرستی مندرجات یا علل سوء ظن به اظهارات فرستنده کالا یا فقدان وسیله مناسب برای کنترل این اظهارات صریحاً اشاره نماید به عبارتی متصدی حمل باید در صورت وجود یکی از جهات فوق، قید احتیاط را برای رزرو در بارنامه ذکر نماید. این قاعده جدید بار مسئولیت را بر متصدی حمل تحمیل و در صورتی که از ذکر چنین قیدی در بارنامه غفلت ورزد، فرض میشود که کالا به همان شکلی که در بارنامه توصیف شده است به او تحویل گردیده است. در حالی که در کنوانسیون لاهه صرف ذکر «نامعلوم بودن کیفیت یا کمیت کالا» بارنامه را از ارزش دلیل میاندازد.
طبق ماده 59 بند 7 قانون دریایی ایران بارنامه دریایی سندی است که فرمانده کشتی یا نماینده او صادر و مشخصات کالای بارگیری شده را نشان می‌دهد. بارنامه دریایی حتی با وجود قرارداد اجاره باید تنظیم و صادر شود زیرا برای اثبات عمل واگذاری حق انتفاع کشتی به غیر از طریق اجاره است در حالی که بارنامه برای اثبات بار است.
1ـ1ـ4ـ3 «سند حمل و نقل» و «سند حمل و نقل الکترونیکی» مذکور در کنوانسیون روتردام
در کنوانسیون روتردام از دو سند در عرصه حمل و نقل دریایی نام برده شده است که بارنامه دریایی سنتی محسوب نمیشود و ویژگیهای منحصر به فردی دارد. اول سند حمل و نقل و دوم سند حمل و نقل الکترونیکی.
سند حمل و نقل مطابق تعریفی که در بند 14 ماده 1 این کنوانسیون آمده است به سندی اطلاق شده است که «تحت قرارداد حمل و به وسیله متصدی باربری صادر میشود و دال بر دو موضوع زیر است:
الف- مدرکی است دال بر اینکه متصدی باربری یا عامل اجرایی کالاها را تحت یک قرارداد دریافت کرده است و
ب- مدرک ثابت کننده قرارداد حمل یا محتوی یک قرارداد حمل است.»
با توجه به این تعریف، باید گفت سند حمل و نقل اعم از بارنامه است و لذا هر گونه سند کتبی را شامل میگردد که نشاندهنده یک قرارداد حمل باشد هر چند بارنامه چنین ویژگی‌هایی را دارا می‌باشد اما تفاوت سند حمل و نقل و بارنامه دریایی در اینست که بارنامه مختص حمل دریایی است و سند حمل و نقل می‌تواند ناظر به طرق دیگر حمل بعلاوه حمل دریایی نیز باشد.
اما این سند می‌تواند نمونه الکترونکی نیز داشته باشد که غالباً برای سهولت نقل و انتقال آن و صدور سریع یا دسترسی سریع به آن طراحی شده است که پیشتر تحت عنوان «بارنامه الکترونیکی» در تجارت رونق یافته بود و در این کنوانسیون به آن صورتی قانونی و منسجم بخشیده شده است و «سند الکترونیکی حمل و نقل» عنوان داده شده است که از حیث ماهیت و محتوی نظیر سند حمل و نقل است و تفاوت‌های جزئی در مندرجات آن دارد. در تعریف «سند الکترونیکی حمل و نقل» بند 18 ماده 1 کنوانسیون روتردام آورده است: «به معنای اطلاعاتی در یک یا چند پیام است که توسط یک ابزار مخابره الکترونیکی به وسیله متصدی باربری تحت یک قرارداد حمل کالا به شکل داده‌های پیوست یا به شکلی دیگر از جمله اطلاعاتی که در زمان صدور سند حمل الکترونیک یا پس از آن به طور منطقی با سند

پایان نامه ارشد حقوق : افساد فی الارض

و از این طریق باوی زنا نماید به مجازات زنای به عنف محکوم می شود ولی اگر عمل ارتکابی غیر از زنا به عنف باشد حد بروی جاری می گردد و در صورتی که مشمول تعزیر باشد به حداکثر مجازات تعذیر محکوم خواهد شد.»
این ماده مصوبه جدید است و در قانون قبلی نبوده، یعنی در سال 86 تصویب گردیده است قانونگذار در این ماده از عنف معنوی صحبت می کند که این خود می تواند بدین مفهوم باشد که علاوه بر عنف مادی عنف معنوی نیز وجود دارد.
مواردی در رابطه با کلمه «تهدید» وجود دارد که به آن اشاره می کنیم:
نکته اول:
وقتی شخصی، شخص دیگر را تهدید و با او زنا می کند در اینجا اختیار شخص به آن درجه برسد که موجب زوال آن شود بنابراین شخصی که خود دچار انحطاط اخلاقی است خیلی سخت می توان پذیرفت که مورد تهدید قرار گرفته هر چند احتمال آن وجود دارد.
نکته دوم:
اگر زنی به میل و اختیار خویش به منزل مرد اجنبی برود، هر چند زن می تواند این احتمال را بدهد که مرد در صدد ارتباط جنسی بر بیاید ولی در صورتی که مرد به زور و عنف ارتباط جنسی برقرار کند در صورت مسأله تأثیری نداشته و عمل زنای عنف انجام شده است.
نکته سوم:
به نظر بنده این ماده کاملاً منطبق با فرهنگ ملت ایران می باشد. این شدت عمل قانون باید مطابق با مبادی اعتقادی و مذهبی باشد مضاف بر آن ماده مذکور مطابق با ارزشهای ملی و دینی ما است.
ماده 5 اظهار میدارد:
«مرتکبان جرایم زیر به دو تا پنج سال حبس و ده سال محرومیت از حقوق اجتماعی و هفتاد و چهار ضربه شلاق محکوم میشوند:
الف) وسیله تهدید قرار دادن آثار مستهجن به منظور سوء استفاده جنسی، اخازی، جلوگیری از احقاق حق یا هر منظور نامشروع.
در ماده 4 تهدید مقید به نتیجه بوده ولی در بند الف این ماده جرم ارتکابی مطلق است و احتیاجی به اخذ نتیجه نمی باشد یعنی صرف تهدید با انگیزه هایی که در ماده بیان شده کافی برای جرم ارتکابی است. نکته مورد توجه دیگر کلمه «به منظور» در ماده می باشد این کلمه انگیزه مرتکب را می رساند چنانچه انگیزه در شخص مرتکب یکی از موارد سوء استفاده جنسی، اخاذی و … باشد طبق این ماده مجازات می شوند.
ب) تهیه فیلم یا عکس از محیطهایی که اختصاصی بانوان بوده و آنها فاقد پوشش مناسب می باشد مانند حمام ها، استخرها و یا تکثیر و توزیع آن.
در حال حاضر با پیشرفت روز افزون دستگاههای فیلمبرداری و عکاسی، تهیه کردن فیلم و عکس از مراسم خانوادگی دیگر اشخاص به سادگی انجام می پذیرد چه بهتر که با حفظ و رعایت حجاب کامل در این چنین مراسمهایی حضور پیدا کنیم و آبروی خویش را به دست عده ای افراد بی قید و بند که به هیچ چیز غیر پول فکر نمی کنند ندهیم.
ج) تهیه مخفیانه فیلم یا عکس مبتذل از مراسم خانوادگی و اختصاصی دیگران و تکثیر و توزیع آن.»
درمورد این بند سؤالاتی به نظر می آید:
1-اگر عکسبرداری و فیلمبرداری از اشخاص داخل مراسم مخفیانه نبوده حکم مسأله چیست؟

2-اگر فیلمبرداری به صورت غیر مخفیانه ولی صحنه مبتذل بوده و همگی متوجه فیلمبرداری شده اند تکلیف چیست؟
در پاسخ باید گفت: اشخاصی که با رضایت خویش اجازه فیلمبرداری از آنها را در چنین مراسمها و مجالسهایی می دهند دیگر نمی توانند شاکی باشند بنابراین، این عکسها و فیلمها از شمول ماده خارج است.
ماده 6 این قانون این گونه ابراز کرده است:
«رابطه زوجیت مانع از اعمال مجازات مرتکب جرم تکثیر، انتشار و یا توزیع عمده اثر مستهجن نمی باشد.»

رابطه زوجیت در خیلی از موارد من جمله در مورد تحقق ربا مانع ارتکاب آن می شود ولی در این ماده قانونگذار صراحتاً اعلام نموده که زوجیت نمی تواند مانع از اعمال مجازات مرتکبین این گونه جرایم باشد بنابراین اگر زوجینی که از رابطه زناشویی خویش فیلم تهیه می کنند و در صدد انتشار آنها بر می آیند مرتکبین جرایم سمعی و بصری محسوب می شوند و عنوان زوجیت نمی تواند مانع اعمال مجازات این جرایم شود.
ماده 7 : «زیان دیده از جرایم مذکور در این قانون حق مطالبه ضرر و زیان را دارد. دادگاه با احراز مکره بودن بزه دیده موضوع صدر ماده 4 ، ضمن محکوم نمودن عمل کیفری ، مرتکب را به پرداخت ارش البکاره، مهرالمثل یا هر دو (حسب مورد) محکوم می نماید، بزه دیده میتواند دعوی مطالبه هزینه درمان و ضرر و زیان وارده را در دادگاه کیفری صالحه یا دادگاه محل اقامت خود اقامه نماید.»
ماده 8 : « مأموران صلاحیتدار و ضابطان دادگستری، مدیران، کارکنان بخشهای دولتی، عمومی، خصوصی و قضایی که بنابر اقتضاء شغلی آثار مستهجن در اختیار آنها قرار می گیرد، چنانچه با سوء نیت یا برای استفاده مالی مبادرت انتشار آنها نموده و از مصادیق مفسد فی الارض نباشند، به دو تا پنج سال حبس و ده سال محرومیت از حقوق اجتماعی و هفتاد و چهار ضربه شلاق محکوم میشوند.
در صورتیکه موارد یاد شده در اثر سهل انگاری افشاء گردد، مسامحه کننده به مجازات تا یک سال حبس و مجازات نقدی از ده میلیون ریال تا بیست میلیون ریال محکوم میشود.»
در این ماده نیز قانونگذار به مانند مواد دیگر قانونی من جمله قانون راجع به کلاهبرداری، جعل و … در صدد تشدید مجازات افراد صلاحیت دار و کارکنان و کارمندان بخشهای مختلف برآمده است در ادامه باید گفت صرف کارمند بودن در این ماده نمی تواند دلیل موجهی برای تشدید مجازات باشد بر خلاف کلاهبرداری. در اینجا بنابر اقتضای شغلی و سوء استفاده از سمت کارمند و آنچه که بنابر شغلش به وی رسیده مورد شدت عمل قانونگذار قرار گرفته است.
نکته مورد توجه دیگر در این ماده این است که قانونگذار در اعمال مجازات فرقی بین بخشهای دولتی، عمومی و خصوصی قرار نداده است بنابراین اگر ریاست دادگاهی فیلمی را جهت انجام نظر کارشناسی به بخش خصوصی بدهد اشخاصی که در این بخش مشغول به فعالیت هستند چنانچه در صدد انتشار این گونه فیلمها و عکسها بر بیایند مورد تشدید مجازات قرار خواهند گرفت ولی چنانچه هر یک از این مراجع سهواً فیلمها و عکسهای مذکور را منتشر و … نمایند از حکم ماده به علت عدم انگیزه و عمد خارج می شود.
نکته قابل توجه دیگر وجود کلمه «سوء نیت» در متن ماده است چه آنکه در قانون قبلی حرفی از سوء نیت به میان نیامده است ولی در این ماده مجازات این اشخاص را موکول به داشتن سوء نیت کرده است.
ماده 9 : «اماکن کسب، تولید و توزیع انواع آثار مستهجن (در صورت اطلاع قبلی مالک) به مدت شش ماه و در مورد آثار مبتذل به مدت سه ماه پلمپ میشود. در صورت برائت متهم یا صدور قرار منع تعقیب، از ملک رفع توقیف میشود و این دستور ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ قابل اعتراض در مرجع قضایی ذی صلاح می باشد.»
در این ماده قانونگذار صرف اطلاع مالک از وجود آثار مبتذل در ملک ایشان را قابل مجازات می داند. (ارتکاب جرم از طریق ترک فعل)
حال سؤالی که به نظر می آید این است: آیا در صورت اطلاع مالک و اعلام به مراجع ذی صلاح، مکان باید پلمپ شود؟ هر چند قانونگذار در این مورد سکوت اختیار کرده و سخنی در این باب بیان نداشته ولی به نظر بنده در صورت اعلام به مراجع ذیربط دیگر نیازی به پلمپ مکان نمی باشد. عدالت اقتضاء می کند که در صورت اعلام از شمول ماده خارج شود.
ماده 10: «انشتار آثار مستهجن و مبتذل از طریق ارتباطات الکترونیکی و سایتهای کامپیوتری یا وسیله و تکنیک مشابه دیگر از مصادیق تکثیر و انتشار محسوب و مرتکب حسب مورد به مجازات مقرر در این قانون محکوم میشود.»
در ماده 10 قانونگذار با پیشرفت روز افزون وسایل الکترونیکی و ارتباط جمعی پا را فراتر می گذارد و از کلمه «تکنیک مشابه» استفاده می کند تا بدین طریق بتواند از هر گونه انتشار این آثار به هر طریق ممکن جلوگیری و برای مرتکب آن مجازات در نظر بگیرد.
ماده 11: «رسیدگی به جرایم مشروحه موضوع این قانون در صلاحیت دادگاه های انقلاب است.»
همانطور که میدانیم طبق ماده 5 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 15 تیر 1373 که اشعار میدارد:
«به تعداد مورد نیاز دادگاه های انقلاب، در مرکز هر استان و مناطقی که ضرورت تشکیل آنرا رئیس قوه قضائیه تشخیص می دهد تحت نظارت و ریاست اداری حوزه قضائی تشکیل می گردد و به جرایم ذیل رسیدگی می نماید:

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

1-کلیه جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی و محاربه و افساد فی الارض
2-توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران و مقام معظم رهبری
3-توطئه علیه جمهوری اسلامی ایران یا اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات به منظور مقابله با نظام
4-جاسوسی به نفع اجانب
5-کلیه جرایم مربوط به قاچاق و مواد مخدر و اصل 49 قانون اساسی»
در این ماده نامی از جرایم سمعی و بصری برده نشده است در صورتیکه طبق ماده 11 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند. رسیدگی به گونه جرایم را در صلاحیت دادگاههای انقلاب دانسته است باید گفت در مواردی که مجرمان این گونه جرایم مفسد فی الارض محسوب می شوند منطبق با بند 1 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1373 بوده و بر طبق این ماده رسیدگی به اتهاماتشان و دادگاههای انقلاب است.
ماده 12 : «کلیه وسایل و تجهیزات مربوطه که بر اساس این قانون از محکومان ضبط میگردد به وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی تحویل می شود و در خصوص وسایل تجهیزات تحویل شده از سوی مراجع ذی الصلاح در شهرستانها نیز به همین نحو عمل می شود.»
در این ماده قانونگذار حکم وسایل و تجهیزاتی را که از محکومان ضبط می شود مشخص کرده که آن را در اختیار وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی قرار می دهد تا وزارت مذکور تا حد امکان از وسایل فوق الذکر استفاده لازم را برده و در صورت عدم نیاز امحای اثر نماید.
ماده 13 : «از تاریخ تصویب این قانون کلیه قوانین مغایر با آن از جمله قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیتهای غیر مجاز می نمایند مصوب 24/11/1372 ملغی الاثر می باشد.»
حال سوالی که مطرح میشود این است که در برخورد با جرایم سمعی و بصری قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت دارند مصوب 1386 باید رعایت گردد یا اینکه م 640 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 مجری خواهد بود البته به اینکه قانون نحوه مجازات … را ناسخ م 640 قانون مجازات … بدانیم یا نه جواب متفاوت خواهد بود اگر آنرا ناسخ بدانیم باید بر طبق قانون نحوه مجازات … عمل کنیم و اگر ندانیم باید موارد را مورد بررسی بیشتری قرار دهیم تا شمول موضوع جرایم این دو ماده را از هم تفکیک و بر اساس مواد قانونی منطبق با موضوع مورد رسیدگی قرار دهیم که این ارجح به نظر می رسد که بعداً به تفصیل آن خواهیم پرداخت.
سخن محقق (نتیجه گیری)
در ارتباط با رکن قانونی به عنوان یکی از ارکان تشکیل دهنده جرم، مهمترین چیز می تواند این باشد که ما مادامی که عملی از ناحیه مرجع صلاحیت دار منع نگردیده نمی تواند مرتکبین آن اعمال را مجرم و عمل آنها را جرم تلقی نمود. قانونگذار در طی سالیان و با تلاش مستمر در پی آن بوده که به بهترین نحو بتواند اعمالی را که ضد ارزش بوده و منافی با عقاید و افکار عامه مردم می باشد را مشخص و آن را در قالب ماده قانونی بیان دارد تا بدین طریق بتواند انجام دهندگان و ترک کنندگان اعمالی را که جرم هستند را مجازات نماید. در مباحثی که گذشت و با بررسی های قوانین موجود نقایص و کاستی های قانونی این جرایم مشخص گردیده است و این نتیجه حاصل گردیده که هنوز که هنوزه قانونی که به طور قطع کامل باشد تصویب نگردیده است البته این نقص را نمی شود به طور کامل بر عهده قانونگذار گذاشت زیرا با تغییر و تحول روز افزون جوامع و ترقی و پیشرفت آنها خود به خود شیوه های نوین و جدیدی در ارتکاب جرم به وجود می آید که به راحتی قابل پیش بینی نمی باشد.

فصل دوم: رکن مادی جرم
همانگونه که در ابتدای بخش لحاظ گردید یکی از ارکان اساسی یک جرم، عنصر مادی آن می باشد. بر اساس این رکن هر چند یک عمل از نظر قانونی خلاف بوده و برای آن مجازات تعیین شده است ولی این به تنهایی برای محقق شدن جرم کفایت نمی کند بلکه علاوه بر عنصر قانونی، حتماً شخص باید مرتکب آن عمل خلاف و غیر قانونی شود تا ارکان یک جرم کامل گردد. رکن مادی جرم هنگامی به منصه ی ظهور می رسد که عمل خطا از قالب فکر و اندیشه فراتر رفته و نمود خارجی پیدا کند بنابراین صرف فکر و عقیده نامناسب حتی اگر آن عقیده خلاف باشد و تظاهر خارجی پیدا نکند هیچ گاه نمی توان فاعل آن را مجازات کرد زیرا انسان هچ وقت نمی تواند بر افکار خویش به طور کامل مسلط گردد و تنها چیزهایی به ذهن او خطور کند که صحیح و درست است لذا مجازات کردن شخص به خاطر عقاید و اندیشه خلاف و خطا درست نمی باشد. البته در پاره ای از شرایط خود قانونگذار تفتیش عقاید را ممنوع کرده است. شخص می تواند در ذهن خود هر جور فکر و اندیشه و عقیده ای داشته باشد ولی بروز دادن و با خبر کردن دیگران از عقیده خود در پاره ای از اوقات ممنوع می باشد. رفتار شخص که از مرحله اندیشه گذر کرده و تظاهر خارجی می یابد ممکن است به صورتهای گوناگون نمود پیدا کند. گاهی اوقات به صورت انجام عمل (فعل) و پاره ای موارد به صورت ترک عمل (ترک فعل) و در زمانی نیز به صورت فعل ناشی از ترک فعل.
مبحث اول: تعاریف مربوط به رکن مادی
در باب ساختار رکن مادی جرم نظرات متعددی وجود دارد:

پایان نامه رایگان با موضوع مسئولیت قراردادی

مسئولیت مدنی متصدی حمل و نقل» در حمل و نقل ریلی این موضوع را مورد پژوهش قرار میدهد و لذا کار ایشان حمل و نقل دریایی را مورد توجه قرار نداده است.
مقالات چندی نیز موضوع حمل و نقل دریایی را مورد توجه قرار داده‌اند.
هاشمی‌زاده (1378) در مقاله خود «مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی کالا» را مورد توجه قرار میدهد و با بیان مبانی چهارگانه مسئولیت متصدی حمل (مسئولیت مبتنی بر تقصیر اثبات شده، مسئولیت مبتنی بر فرض تقصیر، مسئولیت مبتنی بر فرض مسئولیت و مسئولیت محض)، به تبیین مبانی مسئولیت متصدی حمل میپردازد. ایشان اگر چه بحث خود را به صورت تطبیقی پیش میبرد و به مقررات کنوانسیون‌های بین‌المللی توجه میکند اما دغدغه انطباق این کنوانسیون‌ها با مبانی حقوق‌اسلامی (فقه) را دارد و تلاش مینماید تا موارد تشابه و تعارض را برجسته نماید. لذا بحث از مسئولیت متصدی در قرارداد حمل و نقل که مورد توجه این پژوهش است تنها در بخشی از هدف تحقیق و آن هم به طور مختصر مورد بحث در این مقاله قرار گرفته و البته از یافتههای ایشان در ضمن تحقیق استفاده خواهد شد.
محمدزاده وادقانی(1384) نیز در مقاله خود با عنوان «مسئولیت متصدی حمل و نقل دریائی»، مبنای مسئولیت و موارد معافیت از مسئولیت را در مقررات لاهه و هامبورگ مورد بررسی قرار میدهد. این تحقیق، مجال بحث در خصوص مقررات روتردام نداشته و لذا نمی‌تواند اهداف تحقیق را پوشش دهد.
انتصاری(1373) در مقاله‌ای بسیار مختصر 4 صفحه‌ای «حدود مسئولیت متصدی حمل در قانون حاکم بر قرارداد حمل دریایی کالا» را مورد توجه قرار میدهد و بحث ایشان نگاه مختصر به قانون بیمه دریایی در این باب است و در صدد بررسی تفصیلی موضوع برنیامده است. و بیشتر انتقادی بر مقررات لاهه 1924 است که در قانون دریایی ایران منعکس شده است.
فخاری(1388) در باب رأیی که در زمینه مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی صادر گردیده است یک مقاله انتقادی نگاشته و در آن انتقاد نموده است که دادگاه صادرکننده بدون توجه به مبانی‌ قانونی و بدون تحقیق لازم جهت روشن شدن زوایای دعوای اقامه ‌شده مبادرت‌ به صدور رأی نموده است. در این مقاله نقبی نیز به کنوانسیونهای بینالمللی زده میشود. البته بحث ایشان منحصر به بررسی موضوع حول رأی مورد نظر است.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3ـ سؤالات تحقیق
1- سؤال اصلی
مبنا و حدود مسئولیت متصدی حمل و نقل دریایی و موارد عدم آن مطابق قواعد معاهدههای بروکسل، ویزبی و هامبورگ چیست؟ حقوق داخلی کشورمان در این باره به چه نحوی از قواعد بینالمللی تبعیت میکند.
2- سؤالات فرعی
– کنوانسیونهای سه گانه، از حیث اختصاص بار اثبات، چگونه در روابط مدعی و متصدی حمل و نقل تعادل برقرار نموده اند؟
– میزان، معیار و محدودیت مسئولیت متصدی حمل و نقل در هر یک از کنوانسیونهای سه گانه چگونه برقرار گردیده است؟
– طرفین دعوی، دادگاه صالح و مرور زمان در دعاوی مسئولیت علیه متصدی به چه شکل است؟
4ـ فرضیه‌های تحقیق
– در همه کنوانسیونهای بینالمللی تمایل به سمت پذیرش فرض تقصیر دیده میشود اما این مسأله با پیچیدگی خاصی بیان شده است.
– در زمینه مسئولیت متصدی، مقررات روتردام، ساختاری نو در اختصاص بار اثبات دعوی به هر یک از طرفین بنا نهاده است.
– کنوانسیون روتردام در مقایسه با کنوانسیون هامبورگ حدود مسئولیت متصدی حمل و نقل را توسعه داده است.
5ـ روش و چارچوب تحقیق
این تحقیق در زمره تحقیقات توصیفی – تحلیلی است که با روش کتابخانهای مطالعه گردیده است و با تکنیک گردآوردی داده از طریق فیش برداری پیش رفته است. شیوه بحث تطبیقی است که مانند غالب مطالعات تطبیقی در آن بیشتر از آنکه بر مشابهات تمرکز شود بر وجوه تفارق تمرکز خواهد گردید. بعلاوه این تحقیق قصد ندارد که به شکل گسترده آراء دادگاهها را در این زمینه مورد تجزیه و تحلیل قرار دهد. بلکه بیشتر قصد دارد تا مقررات کنوانسیونهای بین‌المللی را توصیف، مقایسه و تحلیل نماید.

تحقیق، در یک مقدمه، سه فصل و نتیجه گیری پایانی تنظیم گردیده است.
فصل اول تحقیق به «کلیات» اختصاص دارد و طی دو مبحث ابتدا مفاهیم اساسی تحقیق شامل مسئولیت مدنی، مفهوم متصدی حمل و نقل دریایی و مفهوم قرارداد حمل و دریایی را ارائه می‌دهد و مبحث دوم به معرفی تاریخچه و حیطه اعمال مقررات سه گانه بینالمللی، لاهه- ویزبی، هامبورگ و روتردام میپردازد.
فصل دوم تحقیق «مبنای مسئولیت متصدی و موارد معافیت از آن» عنوان یافته و طی آن در دو مبحث ابتدا مبنای مسئولیت متصدی حمل و نقل مورد بررسی تطبیقی قرار گرفته و سپس موارد معافیت متصدی از مسئولیت و شرایط آن در یک رویکرد تطبیقی بحث میشود.
فصل سوم تحقیق به «شرایط جبران خسارت و حدود مسئولیت متصدی» اشاره دارد و طی آن در دو مبحث ابتدا شرایط جبران و سپس محدودیت‌های مسئولیت متصدی در کنوانسیون‌های سه گانه مورد بررسی قرار گرفته و در پایان نتیجه گیری از مطالب تحقیق انجام و پیشنهادات اصلاحی ارائه میگردد.

فصل اول
کلیات

طرح مطلب- این فصل کلیات را ارائه میدهد که شامل شناخت مفاهیم اساسی تحقیق است. مفهوم مسئولیت مدنی، مفهوم متصدی حمل و نقل دریایی، قرارداد حمل و نقل دریایی، و مفاهیمی همچون بارنامه دریایی، فرستنده و گیرنده کالا در مبحث اول از این فصل ارائه میشود و در مبحث بعدی که به شناخت منابع قانونی و اسناد بینالمللی در خصوص حمل و نقل دریایی اختصاص دارد، مقررات داخلی حاکم بر موضوع به همراه مقررات بینالمللی معرفی میگردند. هدف از ارائه مطالب این فصل این است که چارچوب و بستری فراهم شود تا بحث اصلی تحقیق در فصول بعد پیش رود.
1ـ1 بررسی مفاهیم
اینکه مسئولیت مدنی در حمل و نقل بینالمللی به چه مفهومی اطلاق میگردد و چه انواعی دارد؟ متصدی حمل و نقل دریایی چه مفاهیمی را شامل میگردد؟ و قرارداد حمل و نقل دریایی چه انواعی دارد؟ سؤالاتی است که در این مبحث پاسخ داده میشود.
1ـ1ـ1 مفهوم مسئولیت مدنی و اقسام آن
در اصطلاح حقوقی مسئولیت مدنی دارای دو مفهوم عام و خاص است. در معنی عام به هر گونه تعهدی که قانون بر عهده شخص قرار داده باشد تا زیان وارد شده به دیگری را جبران نماید، مسئولیت مدنی گفته می‌شود. اعم از اینکه ریشه قراردادی داشته یا نداشته باشد. بر این اساس مسئولیت مدنی به دو شاخه مسئولیت مدنی قراردادی و مسئولیت مدنی غیر قراردادی تقسیم میگردد. مسئولیت مدنی به معنای خاص بیشتر مسئولیت غیر قراردادی را در بر میگیرد که در فقه به ضمان قهری معروف است و در حقوق لاتین از آن به مسئولیت مبتنی بر خطا یاد میشود. مسئولیت مدنى عبارت است از تعهد و التزامى که شخص به جبران زیان وارد به دیگرى دارد اعم از آنکه زیان مذکور بر اثر عمل شخص مسئول یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشى از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد.
از نظر برخی از حقوقدانان مسئولیت مدنی عبارت است از: «ملزم بودن شخص به جبران خسارتی که به دیگری وارد آورده است؛ پس مسئولیت مدنی زمانی به وجود میآید که شخصی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی به وی وارد آید.»
همانگونه که از این تعاریف برداشت میشود برای تحقق مسئولیت مدنی و به تبع آن الزام وارد آورنده به ترمیم نتایج خسارت وارده، وجود سه عنصر فعل زیانبار، ضرر و وجود رابطه سببیت بین آن دو ضروری است. بنابراین باید گفت که در تحقق مسئولیت مدنی و الزام خطاکار به جبران زیانهای وارده باید فعل زیانباری رخ داده باشد ثانیاً به واسطه فعل زیانبار ضرری وارد شده باشد که این ضرر اعم است از نقض، تلف مال، از دست دادن یک منفعت مسلم و لطمه به سلامت و حیثیت و عواطف شخص. ثانیا وجود رابطه سببیت بین فعل زیانبار و ضرر وارده از دیگر شرایط لازم در تحقق مسئولیت مدنی است به نحوی که اگر عرف احراز نماید که ضرر وارده نتیجه متعارف فعل زیانبار نبوده است در این صورت وجود و احراز مسئولیت مدنی منتفی خواهد بود. منشأ شکل گیری ضرر در التزام شخص به جبران خسارت بی تأثیر است از این رو تفاوتی نمی‌کند که منشأ ضرر جرم باشد یا شبه جرم و یا شبه قرارداد، عدم اجرای قرارداد باشد یا قانون، بلکه مهم التزام شخص وارد کننده زیان به جبران خسارت است بنابراین باید گفت که در صورت حصول شرایط سه گانه شخص متخاطی صرف نظر از علت و علت ورود زیان، ملزم به جبران خسارت خواهد بود و باید برابر قواعد مسئولیت مدنی از عهده خسارات طرف مقابل برآید. همانطور که پیشتر متذکر شدیم یکی از عناصر لازم در تحقق مسئولیت مدنی احراز وجود فعل زیانبار است بدین معنا که فعل زیانبار زمانی میتواند نامشروع تلقی گردد که در پی نقض یکی از تعهداتی صورت گیرد که حقوق و قواعد عمومی در مفهوم عام (قانون،عرف، رویه قضایی و دکترین) به عهده اشخاص نهاده و یا خود اشخاص در تعهدات قراردادی خود با دیگران تعهد را متقبل گردیده باشند. از این رو مسئولیت مدنی با توجه به نقض هر یک از موارد فوق به مسئولیت خارج از قرارداد و مسئولیت قراردادی تقسیم میگردد که در ذیل به بررسی آنها می‌پردازیم.
1ـ1ـ1ـ1 مسئولیت خارج از قرارداد (مسئولیت قهری)
مقصود از مسئولیت قهری اینست که ضرر وارده به هیچ وجه ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تخلف تعهدات قراردادی نباشد به دیگر سخن شکل گیری این مسئولیت ریشه در قرارداد و تعهد طرفین ندارد بلکه هر گاه شخص به عمد یا به خطا ضرری به دیگری وارد آورد مسئول جبران ضرر وارده خواهد بود و این الزام در جبران خسارت به حکم قانون صورت میگیرد. از این نوع مسئولیت در قانون مدنی ایران و فقه با عنوان ضمان قهری یاد شده است.
تحقق مسئولیت خارج از قرارداد منوط به این است که اولاً ضرری ایجاد شود و ثانیاً میان ضرر و شخص زیان رساننده رابطهای موجود باشد. از این رو با اجتماع دو شرط فوق مسئولیت محقق و فرد خطاکار ملزم به جبران خسارت می‌گردد.
1ـ1ـ1ـ2 مسئولیت قراردادی
مسئولیت قراردادی عبارتست از التزام به جبران ضرری که ناشی از عدم اجرای قرارداد است. بنابراین در مواردی که قراردادی بین طرفین وجود داشته باشد و یکی از طرفین از اجرای مفاد آن خودداری نماید و از این حیث ضرری متوجه دیگری گردد در این صورت متخاطی به واسطهی نقض تعهد قراردادی در برابر طرف دیگر مسئولیت قراردادی خواهد داشت.
در شکلگیری مسئولیت قراردادی وجود شرایطی لازم است که در ذیل به تفصیل مورد بررسی قرار می‌گیرد.
1ـ1ـ1ـ2ـ1 وجود قراردادی نافذ و معتبر
برخلاف مسئولیت قهری که التزام به جبران خسارت ناشی از حکم فوقالعاده قانون است در مسئولیت قراردادی زمانی میتوان از الزام شخص به جبران خسارت به استناد قرار داد سخن گفت که قراردادی لازم‌الاجرا و معتبر بین طرفین وجود داشته باشد. پس در مواردی که قرارداد باطل است و یا امکان استناد به قرارداد وجود نداشته باشد طرح دعوای مسئولیت به خاطر مسئولیت قراردادی منفی خواهد بود از این رو متضرر از ضرر چارهای جز طرح دعوای مسئولیت خارج از قرارداد نخواهد داشت.
1ـ1ـ1ـ2ـ2 ورود خسارت
یکی دیگر از شرایط تحقق مسئولیت قراردادی ورود ضرر یا خسارت است به گونهای که تا ضرر و خسارتی وارد نشده باشد بحث از مسئولیت قراردادی منتفی خواهد بود از همین روست که برخی حقوق دانان ورود ضرر را از ارکان اصلی مسئولیت قراردادی و انگیزه مقنن در وضع احکام مربوط به آن به شمار آوردهاند. از سوی دیگر در بحث ضرر در مسئولیت قراردادی گفته شده است که ضرری قابل جبران است که قابل پیش بینی باشد پس لزوم قابل پیش بینی بودن ضرر به عنوان یکی از شرایط آن در جبران خسارت پذیرفته شده است و لذا زیان‌های دور از انتظار در حیطه مسئولیت قراردادی نمیگنجد.
1ـ1ـ1ـ2ـ3 نقض تعهد
نقض تعهدات منبعث از قرارداد یکی دیگر از شرایط لازم برای تحقق مسئولیت قراردادی است که میتواند به صورت عدم اجرا، اجرای ناقص یا تأخیر در اجرای قرارداد نمود یابد.

در اینکه آیا تقصیر، نوعی نقض تعهد به شمار میآید یا باید تقصیر را به عنوان یکی از شرایط لازم برای تحقق مسئولیت قراردادی به شمار آورد میان حقوقدانان اتفاق نظر نیست. نظری بر این است که در قانون مدنی در بحث مسئولیت قراردادی از تقصیر متعهد سخنی به میان نیامده است فلذا در حقوق ایران تقصیر در ایجاد مسئولیت قراردادی مؤثر نیست، در حالی که در برخی دیگر عنصر تقصیر را به عنوان یکی از شرایط لازم برای تحقق مسئولیت قراردادی به شمار آوردهاند. البته این تقصیر چیزی جز تخلف از مفاد قرارداد یا نقض تعهد نیست. اینکه منظور از عدم اجرای تعهد چیست و چگونه باید ثابت گردد بستگی به این مسأله دارد که ما تعهد را به وسیله بدانیم یا به نتیجه.
1ـ1ـ1ـ2ـ4 رابطه سببیت
برای تحقق مسئولیت قراردادی وجود رابطه سببیت عرفی بین نقض تعهد و ورود ضرر الزامی است. اثبات وجود این رابطه به عهده مدعی ورود ضرر است یعنی وظیفه مدعی است که ثابت نماید بین تقصیر متعهد و ورود ضرر رابطه سببیت عرفی وجود دارد. البته از شرایط این رابطه مستقیم و بی واسطه بودن آن است.
حال که با اقسام مسئولیت و شرایط تحقق آن آشنا شدیم باید دید آیا نحوه اثبات تقصیر در هر یک از اقسام مسئولیت متفاوت است؟ در پاسخ باید گفت از آنجایی که تحقق هر یک از اقسام مسئولیت متفاوت شیوه اثبات تقصیر در آنها نیز متفاوت میگردد. در مسئولیت‌های قراردادی اثبات تقصیر با سهولت بیشتری امکان پذیر است چرا که صرف تخلف از تعهد به منزله تقصیر و خطای متعهد مفروض میگردد مگر اینکه وجود علت خارجی از سوی متخاطی اثبات گردد. سهولت اثبات تقصیر در مسئولیت قراردادی سبب گردیده است محاکم کشورها همواره در صدد برآیند یک رابطه قراردادی میان زیان رساننده و زیاندیده احراز نمایند تا جایی که حتی مسئولیت سازندگان و فروشندگان کالاهای خطرناک و ارائه دهندگان ارزاق عمومی را به قرارداد منسوب و مصرف کننده را از اثبات تقصیر به استناد مسئولیت قراردادی معاف نمایند. در مسئولیتهای خارج از قرارداد اثبات تقصیر با دشواری بیشتری همراه است چرا که زیاندیده علاوه بر اثبات ضرر یا خسارت مکلف است ثابت نماید که ضرر وارده در نتیجه تقصیر زیان رساننده ایجاد شده است. آنچه مشکل است اثبات تقصیر زیان رساننده است چرا که تقصیر خلاف اصل بوده و در پاره‌ای از موارد اثبات آن بسیار دشوار است به گونهای که منجر به رد ادعای مدعی میگردد.
1ـ1ـ2 مفهوم متصدی حمل و نقل دریایی
در هر قسم از حمل و نقل، اشخاصی که بصورت حرفهای به امر حمل و نقل اشتغال دارند به سه دسته تقسیم میشوند:
– ارسال کنندگان
– متصدیان حمل و نقل
– واسطهها که مهمترین آنها فورواردرها میباشند.
محور این پایاننامه بر شناخت مسئولیت متصدیان حمل و نقل استوار است. لذا ابتدا باید متصدی حمل و نقل و اقسام آن را شناخته از مفاهیم و اصطلاحات مشابه تفکیک نمود.
1ـ1ـ2ـ1 متصدی حمل و نقل قراردادی
متصدی در لغت یه معنی «گماشته و پیشکار، مباشر عمل و شغل» آمده است. در اصلاح حقوق، متصدی حمل و نقل کسی است که مسئولیت جابجایی کالایی را از نقطهای به نقطه دیگر بر عهده دارد. در ایران تا پیش از تفکیک قواعد مربوط به رشتههای مختلف حمل و نقل، اعم از دریایی، هوایی یا ریلی؛ قوانین مدنی و تجارت، مرجع تشخیص ماهیت تصدی به حمل و نقل و مسؤولیت در آن بودند. تصویب و الحاق ایران به کنوانسیونهای حمل و نقل بینالمللی، مانع از اجرای قوانین تجارت و مدنی در خصوص آن دسته از حمل و نقلهایی که واجد وصف داخلی است، نمیباشد. البته از زمان تصویب قانون دریایی ایران در سال 1343 مسؤولیت متصدی حمل و نقل دریایی، با توجه به مقررات خاص آن قانون تفسیر میشود. در قانون دریایی ایران متصدی حمل و نقل به «متصدی باربری» تعبیر شده و مطابق آن، «به مالک یا اجاره‌کننده کشتی که با فرستنده بار قرارداد باربری منعقد کرده است» متصدی باربری اطلاق می‌شود(بند 1 ماده 52 ق.د.ا). این متن ترجمه ماده 1(a) کنوانسیون لاهه – ویزبی است. در این کنوانسیون با عنوان کریر(carier) از متصدی باربری یاد شده است. اما در کنوانسیون لاهه با این عبارت آمده است: «متصدی حمل شامل مالک یا مستأجر کشتی میشود که با فرستنده کالا قرارداد حمل منعقد میکند.» از آنجا از واژه «شامل» در این کنوانسیون استفاده گردیده است این بحث در میان حقوقدانان پیش آمده است که اشاره به مالک و مستأجر جنبه حصری دارد یا تمثیلی؟ عدهای آن را حصری میدانند اما دیگران از باب تمثیل دانسته و لذ

پایان نامه ارشد حقوق : افساد فی الارض

عبارت «هر کس اشیاء فوق را به نحوی از انحاء منتشر نماید و یا آنها را به معرض انظار عمومی بگذارد» تغییر پیدا نموده است.
4-تکلیف اشیاء و اموال مرتبط با این جرم در قسمت آخر بند 4 ماده 213 مکرر قانون سابق توسط قانونگذار مشخص شده، به این ترتیب که: «محکمه حاکمه باید حکم ضبط یا معدوم نمودن اشیاء مذکور را بدهد» در حالیکه قانونگذار در ماده 104 قانون مجازات اسلامی، اشاره ای به آن ننموده است قضات و محاکم نیز معمولاً به استناد ماده 5 قانون نحوه رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباس هایی که استفاده از آنها در ملأ عام خلاف شرع است و یا عفت عمومی را جریحه دار می کند، مصوب 28/12/1365 عمل می نمودند.

5-مهمترین تغییرات ماده 640 قانون مجازات اسلامی مصوب 75 نسبت به ماده 104 قانون تعزیرات مصوب 62 عبارتند از: مجازات این جرم در قانون لاحق شدیدتر شده است، بدین ترتیب که در ماده 104 قانون تعزیرات مجازات از یک ماه تا یک سال حبس در نظر گرفته شده بود در حالیکه در قانون مجازات اسلامی فعلی حبس از یک ماه، به سه ماه تا یک سال افزایش پیدا کرده است. همچنین مجازات جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال و همین طور شلاق تا 74 ضربه ، به مجازات اضافه گردیده است. نکته ی مهم این است که در قانون تعزیرات 1362 از جزای نقدی اثری نبود و در این دوره اصل را بیشتر بر شلاق گذاشته بودند که بعد از این دوره تغییر موضع محسوس مشاهده گشت، یعنی دیگر اصل بر شلاق نبوده و جزای نقدی به عنوان مجازات جایگزین در اکثر مواقع مطرح گردیده است. قانون تعزیرات سال 1362 در 52 مورد، مجازات شلاق پیش بینی کرده بود در حالیکه قانون مجازات اسلامی سال 1375 ، این موارد را به 38 مورد تقلیل داده است. همچنین در قانون تعزیرات اسلامی سال 1362 پیش بینی یک یا دو مجازات برای بعضی جرایم شده بود ولی در قانون مجازات اسلامی سال 1375 ، طیفی از مجازاتها پیش بینی شده است. به عنوان مثال، سه مجازات که یا باید هر سه اجرا شود یا یکی و یا دو مجازات ، به هر حال جهات تشدید در قانون مجازات اسلامی سال 1375 بیشتر از قانون مجازات اسلامی سال 1362 می باشد. از تغییرات دیگری که ماده 640 قانون مجازات اسلامی لاحق نسبت به ماده 104 تعذیرات سابق پیدا نموده، این است که بند 4 ماده 104 سابق بیان می داشت: «همچنین هر کس اعلان یا اعلام نماید که چگونه یا بوسیله چه اشخاصی یکی از اشیاء مذکور در فوق را میتوان مستقیماً یا به طور غیر مستقیم بدست آورد» در حالیکه ماده 640 به چگونگی و چه اشخاصی اشاره می نموده و فقط اشعار داشته است که «محل بدست آوردن آنرا معرفی نماید» که صرف اعلام محل دامنه شمول ماده را محدودتر از قبل نموده است.
در بند 2 ماده 640 منظور از عبارت «به منظور اهداف فوق» تجارت یا توزیع به نمایش و معرض انظار عمومی گذاشتن یا ساختن یا برای تجارت و توزیع نگاه داشتن می باشد. بر این اساس ماهیت مجرمانه بودن عمل محدود به اهداف فوق است. حال چنانچه اهداف فوق نباشد، نمی توان آنرا جرم دانست. چنانچه بعضی از دادگاه ها بر اساس رأی وحدت رویه شماره 645 – 23/9/1378 ، صرف نگهداری شخصی موارد فوق را جرم نمی دانند در حالیکه ماده 104 قانون مجازات سابق بخش تعزیرات، به صورت کلی بیان نموده بود و علاوه بر اهداف فوق (یعنی تجارت یا توزیع یا نمایش و در معرض انظار عموم گذاردن) اهداف دیگری از جمله هدف استفاده شخصی را نیز شامل می شد.
ماده 104 قانون تعزیرات سابق در رابطه با اموال و اشیاء مرتبط با جرم ساکت بوده ولی ماده 640 به تبعیت از ماده 213 مکرر سابق حکم قضیه را روشن نموده بدین ترتیب که:
«اشیای مذکور ضبط و محو آثار می گردد و جهت استفاده لازم به دستگاه دولتی زیربط تحویل خواهد شد.»
مبحث سوم: قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب 1372
با گسترده تر شدن فعالیت عاملان توزیع و پخش و … فیلم ها و نوارها و … غیر مجاز در سطح جامعه نیاز به قانونی که بهتر بتواند از اقدامات این مجرمان جلوگیری کند هر چه بیشتر می رفت تا اینکه در سال 1372 قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجازی نمایند تصویب شد. این قانون مشتمل بر 5 ماده و 11 تبصره به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است.
مبحث چهارم: قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب 1386
قانون فوق مشتمل بر سیزده ماده و دوازده تبصره در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ شانزدهم دی ماه هزار و سیصد و هشتاد و شش مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 19/10/1386 به تأیید شورای نگهبان رسید قانون فوق که در ارتباط با جرایم سمعی و بصری اشخاص است که در این زمینه فعالیت غیر مجاز می نمایند پاسخ قانون نحوه مجازات اشخاص … مصوب 1372 می باشد.
قانون سال 1372 فسخ شده است حال به بررسی این قانون که در ارتباط با فعالیتهای غیر مجاز سمعی و بصری می باشد پرداخته و آنرا مورد تجزیه و تحلیل قرار می دهیم.
بر اساس ماده یک این قانون که اشعار می دارد:
«هر شخص حقیقی یا حقوقی که مبادرت به هر گونه اعمالی برای معرفی آثار سمعی و بصری غیر مجاز به جای آثار مجاز کند یا با تکثیر بدون مجوز آثار مجاز موجب تضییع حقوق صاحبان اثر شود. علاوه بر مجازات جعل و پرداخت خسارت به جریمه نقدی از دو تا بیست میلیون ریال محکوم می شود.»
مقنن در صدر ماده از کلمه ی «هر گونه اعمالی» استفاده کرده تا بدین طریق دایره شمول این گونه جرایم را افزایش داده و بهتر بتواند اشخاص را که به هر نحو جرایمی را که بر ضد اخلاق و عفت عمومی انجام می دهند مجازات نماید.
نکته ی دومی که از ماده ی یک این قانون جلب توجه می کند این است که در انتهای ماده مجازات جعل را علاوه بر پرداخت خسارت و جریمه نقدی برای مجازات مجرمان در نظر گرفته است زیرا همانگونه که میدانیم تکثیر بدون مجوز یا تکثیر برگرفته از جواز حقوق صاحبان اثر جعل محسوب و طبق ماده ی فوق عاملان آن باید مجازات شوند ماده دوم مرقوم میدارد:
«هر گونه فعالیت تجاری در زمینه تولید، تکثیر و عرضه آثار، نوار و لوح های فشرده صوتی و تصویری نیاز به اخذ مجوز از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی دارد متخلفات از این امر به جریمه نقدی از 10 تا صد میلیون ریال محکوم می شوند.»
نکته ای که باید ذکر شود این است که اگر فعالیت های تجاری در زمینه تولید، توزیع و تکثیر و … اگر مجاز باشند ولی از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی مجوز دریافت نکنند از ده تا صد میلیون ریال بر طبق ماده 2 محکوم می شوند ولی اگر فعالیتهای تجاری در این زمینه ها غیر مجاز می باشند مسلماً وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی جواز آنرا صادر نخواهد نمود عاملان آن به مجازات مقرر در ماده ی 1 این قانون محکوم می شوند بنابراین تفاوت مجازات این دو ماده در فعالیتهای تجاری مجاز یا غیر مجاز می باشد.
همانگونه که مشاهده می کنیم واژه حقوقی در این ماده نسبت به قانون مصوب 1372 اضافه گردیده است بنابراین جرم را به شخص حقوقی منتسب و مجازات می کنند.
در ماده فوق الذکر از کلمه «به هر گونه اعمالی» استفاده کرده که دو صورت قابل تصور است:
1-اثر غیر مجاز ایجاد و بجای اثر مجاز ارائه می کنند.
2-اثر مجازی وجود دارد و اثر غیر مجازی ایجاد و آن را به جای اثر مجاز ارائه می کنند. در فرض اول بزه دیده وجود ندارد چون اثر مجازی وجود نداشته مگر اینکه به این قائل باشیم بزه دیده وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی است. این هم مشروط به آن است که وزارت فرهنگ صاحب اثر باشد.
کلمه «برای» نمایانگر عمدی بودن این عمل است، بنابراین عنصر معنوی جزم مذکور را نشان می دهد.
نکته بعدی اینکه تکثیر آثار حتی مجاز نیاز به اخذ اجازه از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی دارد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

نکته قابل توجه مجازات جرم جعل مذکور در ماده است و آن هم در صورتی است که اشخاص از برچسب وزارت فرهنگ و ارشاد استفاده کنند.
حال سؤالی مطرح می شود این است اگر عمل مجرم موجب تضییع حقوق صاحبان اثر نشود تکلیف چیست؟
به نظر بنده اگر تکثیر صورت بگیرد ولی موجب ضرر نشود و منافع حاصله از تکثیر به صاحب اثر مسترد گردد از شمول ماده یک خارج می شود.
تبصره 1 « نیروی انتظامی موظف است ضمن ممانعت از فعالیت این گونه اشخاص و مراکز نسبت به پله دستگیری افراد طبق موازین قضائی اقدام نماید.
تبصره 2 : در خصوص شخصیتهای حقوق ، بالاترین مقام اجرائی تصمیم گیرنده مسئول خواهد بود.»
سؤالی که مطرح می شود این است که چرا تبصره مذکور ذیل این ماده آمده است آیا این تبصره صرفاً ناظر به همین ماده می باشد؟

در پاسخ باید گفت: آری، صرفاً ناظر به همین ماده می باشد. بنابراین اشخاص حقوقی ماده قبل به همان جریمه نقدی محکوم می شوند و تبصره مذکور فقط ناظر به همین ماده است.
در ماده سوم این قانون آمده است:
«عوامل تولید، توزیع، تکثیر و دارندگان آثار سمعی و بصری غیر مجاز اعم از اینکه مجوز فعالیت از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی داشته یا بدوم مجوز باشند با توجه به محتوای اثر حسب مورد علاوه بر ابطال مجوز به یکی از مجازاتهای ذیل محکوم خواهند شد:
الف) عوامل اصلی تکثیر و توزیع عمده آثار سمعی و بصری مستهجن در مرتبه اول به یک تا سه سال حبس و ضبط تجهیزات و صد میلیون ریال جریمه نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت هفت سال و در صورت تکرار به دو تا پنج سال حبس و ضبط تجهیزات و 200 میلیون ریال جزای نقدی و محرومیت اجتماعی به مدت 10 سال محکوم می شدند. چنانچه عوامل فوق الذکر یا افراد زیر از مصادیق مفسد فی الارض شناخته شوند. به مجازات آن محکوم می شوند: 1-تولید کنندگان آثار مستهجن با عنف و اکراه 2-تولید کنندگان آثار مستهجن برای سوء استفاده جنسی از دیگران 3-عوامل اصلی در تولید آثار مستهجن.»
در ماده فوق جرایم به 4 نوع تولید، توزیع، تکثیر و دارندگان آثار سمعی و بصری غیر مجاز تقسیم می شود و در تقسیم بندی بعدی آثار غیر مجاز به دو گروه مستهجن و مبتذل تقسیم می شود. مستهجن در تبصره 5 همین ماده تعریف می شود از این نظر قانون بسیار محکم است و جلوی تفاسیر و برداشت های مختلف را می گیرد. بنابراین به نظر اینجانب نمایش با لباس از شمول ماده خارج است.
در بند الف وقتی می گوید «عواملی اصلی» بر خلاف صدر ماده 3 که چهار عنوان مجرمانه را بیان کرده، به دو عنوان بیشتر اشاره نمی کند:
1-تکثیر، 2-توزیع ؛ در حالیکه از دو مطلب داشتن و تولید سخنی بر زبان نمی آورد که این سکوت قانونگذار بی معنا به نظر می رسد.
تبصره 1 «عوامل اصلی تولید آثار سمعی و بصری عبارت هستند از تهیه کننده (سرمایه گذار) کارگران، نقشهای اصلی.
تبصره 2 : تعداد نوار یا لوح فشرده و مانند آن بیش از «ده نسخه» به عنوان عمده تلقی می گردد.
تبصره 3 : سایر عوامل تولید، تکثیر و توزیع موضوع بند الف چنانچه از مصادیق افساد فی الارض ، شلاق از سی تا هفتاد و چهار ضربه و جزای نقدی از ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون و محرومیت اجتماعی از دو تا پنج سال محکوم می شوند.
تبصره 4 : تکثیر و توزیع کنندگان آثار سمعی و بصری کمتر از ده نسخه حسب مورد به جریمه نقدی یک میلیون تا ده میلیون ریال و سی تا هفتاد و چهار ضربه شلاق محکوم خواهند شد.»
در تبصره 4 اشعار داشته شده «کمتر از ده نسخه» بنابراین خود ده نسخه معلوم نیست مطابق بند الف بایستی مجازات شود یا تبصره 4 ؟
چگونه باید تفسیر شوند؟ ده نسخه را نمی توان طبق هیچ یک از مواد یاد شده به حساب آورد. این مسئله احتیاج به اصلاح قانونی دارد. البته تفسیر به تفع متهم اقتضاء می کند که تبصره 4 به علت فقد قانون قابلیت اجرا را داشته باشد.
در پایان بند الف قانونگذار به این اشاره کرده، «چنانچه عوامل فوق الذکر یا افراد ذیل از مصادیق افساد فی الارض باشند» بنابراین اصل بر این است که تکثیر و تولید عمده آثار مستهجن به خودی خود افساد فی الارض محسوب نمی باشد. این یک اقدام جدیدی است که قانونگذار در این قانون (1386) اشعار داشته تا مجازات این گونه جرایم را شدت بخشد. بنابراین اگر عوامل اصلی در تولید مصداق مفسد فی الارض را داشته باشد اعدام و در غیر این صورت طبق ماده مجازات می شوند.
تبصره 5 «آثار سمعی و بصری «مستهجن» به آثاری گفته می شود که محتوای آنها نمایش برهنگی آلت تناسلی و یا نمایش آمیزش جنسی باشد.»
اولاً: آثار سمعی از شمول مستهجن خارج است یعنی هیچ اثر سمعی نمی تواند در شمول آثار مستهجن قرار گیرد.
ثانیاً: وقتی صحبت می کنیم از سمعی و بصری، لازمه مستهجن بودن صدا دار بودنش نیست بلکه قابلیت نمایش آن می باشد.
تبصره 6 «چنانچه تولید، تکثیر، توزیع و یا داشتن آثار مستهجن از مصادیق افساد فی الارض نباشد مجازات ندارد.»
این تبصره دقیقاً مفهوم مخالف پایان بند الف ماده 3 است و لزومی به آوردن آن به عنوان تبصره جداگانه وجود ندارد.
نکته قابل توجه کلمه «داشتن»‌ در تبصره فوق است که اگر مستهجن باشد از مصادیق افساد فی الارض محسوب می شود. داشتن آثار سمعی و بصری که عفت عمومی را جریحه دار می کند به خودی خود جرم نیست بلکه اگر به مقصد تجاری و تعداد آن موعد بر آن باشد می تواند جرم باشد.
«ب) تهیه و توزیع و تکثیر کنندگان نوارها و دیسکتها و لوحهای فشرده شده و نمایشهای مبتذل چنانچه افساد فی الارض نباشد در مرتبه ی اول به سه ماه تا یک سال و یا دو میلیون ریال تا ده میلیون ریال جزای نقدی و در مرتبه ی دوم به تحمل یک سال تا سه سال حبس و یا پنج میلیون ریال تا سی میلیون ریال جزای نقدی و در صورت تکرار به سه تا ده سال حبس و یا ده میلیون ریال تا پنجاه میلیون ریال جزای نقدی و ضبط کلیه تجهیزات مربوطه بنا به مراتب به عنوان تعزیر محکوم می شوند.»
در قسمت (ب) قانونگذار از کلمه «تهیه» به جای تولید استفاده کرده است که البته به نظر بنده تولید یکی از مصداق های تهیه است ولی عده ای آن را مترادف یکدیگر می دانند. در ماده 3 از آثار سمعی و بصری به صورت کلی صحبت می کند ولی در این ماده (ب) از نوارها، دیسکت ها، لوح های فشرده و نمایشهای مبتذل سخن به میان می آورد دلیل این عمل چیست مشخص نمی باشد.
تبصره 1 «آثار سمعی و بصری «مبتذل» به آثاری اطلاق می گردد که دارای صحنه ها و صور قبیحه بوده مضامین خلاف شریعت و اخلاق اسلامی را تبلیغ و نتیجه گیری کند.»
تبصره 2 «دارندگان نوارها و دیسکتها و لوحهای فشرده مستهجن و مبتذل موضوع این قانون به جزای نقدی پانصد هزار ریال تا پنج میلیون ریال و نیز ضبط تجهیزات محکوم میشوند و نوارها و دیسکتها مکشوفه امحاء می گردد.»
تبصره 3 «استفاده از صغار برای نگهداری ، نمایش، عرضه، فروش و تکثیر نوارها و لوحهای فشرده غیر قانونی موجب اعمال حداکثر مجازاتهای مقرر برای عامل خواهد بود.»
در این ماده شخص که از صغیر استفاده می کند مباشر معنوی جرم محسوب می شود. در فرضی که کودک عنصر معنوی ندارد و اصلاً نمی داند CD هایی که عرضه و … می کند چیست، که مرتکب جرمی نشده ولی در فرضی که کاملاً عنصر معنوی لازم را دارد و از محتوای CD ها مطلع است، عملش جرم محسوب می شود. حال شخصی که به کودک کمک می کند دیگر مباشر معنوی نیست بلکه طبق حقوق جزا معاون جرم به شمار می رود.
«ج) عوامل تهیه، تکثیر و توزیع نوارها و لوحهای فشرده سمعی و بصری که برابر قانون باید دارای پروانه فروش باشند در صورت نداشتن پروانه نمایش و مجوز عرضه و فروش ولو آنکه فاقد صحنه های مستهجن، دو میلیون ریال تا ده میلیون ریال جزای نقدی و در صورت تکرار به پنج میلیون تا پنجاه میلیون ریال جزای نقدی و ضبط کلیه تجهیزات مربوط به عنوان تعزیر محکوم می شوند.»
همان طور که مشاهده می کنیم در بند فوق قانونگذار از کلمه «ولو» استفاده کرده که این بدان معنی است که الزاماً نباید اثر مستهجن باشد مضاف بر آن در مورد آثار مستهجن مجازات تعیین شده بود. قانونگذار در این ماده از نوارها و لوح هایی صحبت می کند که مستهجن نیستند ولی عرضه و تکثیر آنها نیاز به داشتن پروانه نمایش و مجوز عرضه دارد این در حالی است که اگر اثر مستهجن باشد دیگر پروانه نمایش معنی نمی دهد. نکته دیگر که قابل توجه به نظر می رسد این است که قانونگذار در مقایسه با بند (ب) دوباره در صدد افزایش مجازات برآمده است.
در ماده 4 این قانون آمده است:
«هر کس با سوء استفاده از آثار مبتذل و مستهجن تهیه شده از دیگری وی را تهدید به افشاء و انتشار،

پایان نامه ارشد حقوق : انقلاب اسلامی ایران

مجازات عمومی باعث تأثیر منفی بر عفت و اخلاق عمومی می گردد و آنرا جریحه دار می نماید شمرده شده است هر چند این نوع تصریح کردن موجب ایجاد رویه های واحد در محاکم قضائی و مراجع قانونی می گردد اما با آئین نامه قانون را محصور کردن امری غیر صحیح بنظر میرسد چه اینکه اگر نیاز به تصریحی باشد بایستی در خود قانون ذکر گردد نه اینکه در آئین نامه تصریح شده باشد.
ملاحظه می شود که قوانین و مقررات قبل از انقلاب اسلامی تا حد زیادی به موضوع جرایم مربوطه به صوت و به ویژه تصویر که موجب خدشه دار شدن عفت و اخلاق عمومی میشود، توجه داشته و نسبت به این اعمال ضمانت اجرای کیفری قائل شده است که با توجه به موقعیت زمانی و رژیم سیاسی حاکم بر آن زمان، قابل تحسین است.
مبحث پنجم: مقررات حاکم بر جرایم مربوط به صوت و تصویر بعد از انقلاب اسلامی
انقلاب یعنی تغییر دادن وضعیت حاکم و موجود و ایجاد یک وضعیت اجتماعی جدید، این تغییر وضعیت ممکن است علل مادی یا به علت احساسات ملی و وطن دوستی یا به علل ارزشی و معنوی باشد.
انقلاب اسلامی ایران همچنانکه از نام مقدس آن آشکار است یک انقلاب ارزشی و معنوی بود و هست این انقلاب بدنبال شروع و گسترش اعتراضات مردمی به از بین رفتن ارزشهای مقدس دینی و انسانی بوقوع پیوسته و بالاخره در بهمن ماه سال 1357 باعث تغییر رژیم سیاسی و حاکمیت ارزشها گردیده است.
بدنبال این تغییر و تحول عمیق در زندگی فردی و اجتماعی مردم قوانین کیفری نیز بتدریج دچار تغییر و تحول گردید و تغییرات در نظام کیفری ایران گاه بحدی بود که برخی اعمالی را که در نظام قبلی جرم نبود جرم بحساب آمد و شاید بتوان ادعا کرد که بیشترین این تحولات مربوط به جرایم اخلاقی می گردید که جرایم مربوط به صوت و تصویر را نیز شامل می گردد. از طرف دیگر با توجه به اینکه انقلاب ایران ماهیت دینی داشته یعنی اسلامی بود در نتیجه قوانین و مقررات اسلامی به هر گونه ابتذال و فرهنگ فساد و برهنگی مخالف بود و همین امر باعث فروپاشی کانون کلوپها و مراکز فساد و فحشا گردید. پیگیری برای اجرای احکام اسلامی و تغییر در هنجارهای مغایر با فرهنگ اسلامی از جمله اهداف عمده ی انقلاب اسلامی بوده بطوریکه علمای اسلامی ترویج فرهنگ منحط غربی را جایز ندانسته و اعتقاد به این امر داشتند که کلیه قوانین و مقررات باید بر اساس و مبنای اسلامی تعیین گردد.
مهمترین اقدامات انجام شده پس از پیروزی انقلاب اسلامی در لیست مبارزه با جرایم صوتی و تصویری که در جهت رعایت حریم عفاف و احترام به اخلاق عمومی شکل مبارزه قانونی به خود گرفت عبارتند از:
1-قانون مجازات اسلامی، بخش تغییرات، مصوب 1362
2-قانون منع استفاده از تجهیزات دریافت از ماهواره مصوب 1373
3-قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب 1372
4-قانون مجازات اسلامی مصوب 1370
5-قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب 1386
ماده 640 قانون مجازات اسلامی، مصوب 1375 که در واقع بازنویسی ماده 104 قانون تعزیرات 1362 می باشد، مقرراتی راجع به آن دسته از اعمالی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار می کند، از جمله نقاشی، تصاویر، فیلم، نوار سینما و … پیش بینی نموده است.
مطابق بند یک این ماده که اشعار می دارد:
«هر کس نوشته یا طرح، گراور، نقاشی، تصاویر، مطبوعات، اعلانات، علائم، فیلم، نوار، سینما و یا به طور کلی هر چیزی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید، برای تجارت یا توزیع به نمایش و معرض انظار عمومی گذارد یا بسازد یا برای تجارت و توزیع نگهدارد. به حبس از سه ماه تا یک سال و جزای نقدی از یک میلیون و پانصد هزار ریال تا شش میلیون ریال و تا 74 ضربه شلاق یا یک یارد و مجازات مذکور محکوم خواهد شد.»
مطابق ماده 3 قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب 1372، که اشعار می دارد:
«عوامل تولید، توزیع، تکثیر و دارندگان آثار سمعی و بصری غیر مجاز، اعم از اینکه عوامل مذکور مجوز فعالیت از وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی داشته باشد و یا بدون مجوز باشند، با توجه به محتوای محصول علاوه بر ابطال مجوز، به مجازات مندرج در بندها و تبصره های ماده فوق الذکر محکوم خواهد شد.»
لازم به ذکر است که در بعضی از قوانین جزایی وضع شده بعد از انقلاب اسلامی، در یک یا چند ماده به جرایم مربوط به صوت و تصویر نیز اشاره شده است.
در ماده 28 قانون مطبوعات مصوب 1364 آمده است:
«انتشار عکس ها و تصاویر و مطالب خلاف عفت عمومی ممنوع و موجب تعزیر شرعی است و اصرار بر آن موجب تشدید تعزیر و لغو پروانه خواهد بود.»
همچنین ماده 3 قانون نحوه ی حفظ آثار و یاد حضرت امام خمینی (ره) مصوب 1369 مقرر می دارد:
«هر کس از روی سوء نیت آثار تقلبی و یا تصویر یا مجسمه یا فیلم یا نوار ساخته شده از حضرت امام را توزیع یا در مرئی و منظر عمومی قرار دهد، به مجازات سه ماه تا یک سال حبس و یا تا 35 تا 74 ضربه شلاق و پنجاه هزار ریال تا پانصد هزار ریال جزای نقدی و یا به هر دو مجازات محکوم می شود.»
جرم مذکور در این ماده نیز یکی از مصادیق توزیع آثار منافی عفت و اخلاق عمومی را بیان می کند و به دلیل اهمیت آن در ماده جداگانه ای پیش بینی شده است و از عموم ماده 640 قانون مجازات اسلامی خارج است.
در ادامه باید افزود که بر اساس طرح و اصلاح قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب 1386 هر شخص حقوقی و حقیقی که مبادرت به هر گونه اعمالی برای معرفی آثار سمعی و بصری غیر مجاز به جای آثار مجاز نماید و یا با تکثیر بدون مجوز آثار مجاز موجب تضییع حقوق صاحبان اثر شود و اعم از جعل بر چسب رسمی وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی الصاق شده بر روی نوار و یا تعویض نوار با محتوای داخل کاست نوار دارای برچسب و نظایر آن، بر حسب مورد علاوه بر مجازات جعل و پرداخت خسارت وارده در جایی که تضییع حق موجب خسارت مالی است در صورت مطالبه صاحبان اثر خسارت وارده را جبران می کند و در هر حال به جریمه نقدی از دو میلیون ریال تا بیست میلیون ریال محکوم خواهد شد.
ذکر این نکته ضروری است که بدانیم با توجه به اینکه قانون سمعی و بصری مصوب 1372 به نحو شایسته ای جامع و کامل نبود و جای سوء استفاده برای بسیاری از افراد با توجه به امکانات رسانه ای نوین دانست لذا با توجه به اخبار متعدد مبنی بر توزیع و تکثیر فیلم های خصوصی و یا مستهجن در چند سال گذشته و پدید آمدن نوعی نگرانی در بین شهروندان و خانواده ها خلاء احساس شد که این خلاء را قانون گذار باید بنحوی پر می کرد. همچنین در قانون سال 72 هیچ اشاره ای به مفسد فی الارض نشده بود اما در قانون جدید سال 1386 این مسئله نیز مورد توجه قرار گرفت.

«بر اساس ماده 190 قانون مجازات اسلامی، مجازات مفسد فی الارض یکی از چهار مورد قتل، آویختن به دار، اول قطع دست راست و سپس پای چپ و نفی بلد است و تعیین نوع مجازات در اختیار قاضی است.»
در سال 78 رأی وحدت رویه ای از سوی دیوان عالی کشور صادر شد مبنی بر اینکه طبق ماده 640 قانون مجازات اسلامی که به موجب ماده 729 همان قانون تمام قوانین مغایر با آن ملغی شد، نگهداری، طراحی، نصب، نقاشی، نوار سینمایی و ویدئویی و به طور کلی هر چیز که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار کند اگر به منظور تجارت و توزیع باشد حرام است و صرف نگهداری وسایل مذکور در صورتی که تعداد آن مورد برای امر تجارت و توزیع نباشد، از شمول ماده 640 خارج و فاقد جنبه ی جزایی است. این رأی وحدت رویه در واقع قانون سال 72 را بلا اثر نمود یعنی اعلام داشت که صرف نگهداری آثار یاد شده جرم نیست اما با توجه به قانون جدید و تأکید آن بر ماده موجود در قانون سال 72 مبنی بر جرم بودن نگهداری این آثار، در واقع رأی وحدت رویه سال 78 بلا اثر شده و قانون جدید ملاک صدور رأی قرار گرفته است در پایان باید ابراز گردد که این قانون در یک بررسی کلی به نظر می رسد قانون جامع و کاملی بوده و مجازاتها متناسب به نظر می رسند اما باید دید در مقام اجرا چه صورتی به خود خواهد گرفت. با وجود تمام این قوانین و مقررات، طبق قانون اساسی حریم خصوصی اشخاص باید حفظ شود و لذا مجریان این قانون و ضابطان نباید حریم خصوصی افراد را در مقام اجرا مورد تعرض قرار دهند مگر با حکم قضایی که این امر نیز در قانون اساسی مورد توجه قرار گرفته است. این موارد از جمله مهمترین مقررات قانونی بوده اند که بعد از انقلاب اسلامی در مورد جرایم سمعی و بصری تصویب و اجرا شده اند که در ادامه مفصلاً به بررسی آنها خواهیم پرداخت.
سخن محقق (نتیجه گیری)
همانطور که می دانیم بدنبال نیازهای موجود در جامعه و افزایش روز افزون جرایم و به وجود آمدن شیوه های مختلف ایجاد جرم می بایست در هر مدت زمانی با توجه به نیاز جامعه قانونگذار دست به جرم انگاری بزند تا بدین طریق بتواند با روشهای نوین جرایم به مبارزه بنشیند و عاملان آنها را به جزای اعمال خویش برساند. همان طور که سیر تکاملی قوانین در رابطه با موضوع را مشاهده نموده ایم قانونگذار هر دوره بهتر از دوره قبل این جرایم را مورد کانون توجه قرار داده و تمامی سعی خویش را برای جلوگیری و مجازات آنها نموده است.
نتیجه گیری کلی از بخش
از آنچه که در پیش در مورد معنای صوت حرام که همانا غناء نامیده می شود بیان گردید معلوم می گردد که در بین لغت شناسان در مورد معنای دقیق این کلمه اختلاف نظر وجود دارد که این امری بدیهی است چرا که اختلاف نظر در مورد این گونه مسائل همیشه وجود داشته و عقاید و نظرات هر شخص جای خود محترم است ولی اینکه کدام تعریف از صوت و تصویر غیر مجاز بهترین و کاملترین تعریف است باید به درستی آن را مورد نقد و بررسی قرار داد تا تعریفی که با اصول اعتقادی جامعه و هماهنگ با آن است را دریافت داشت. در قانون مبارزه با اشخاصی که … مصوب 1386 بدرستی ارکان اینگونه جرایم را مورد توجه قرار داده و تعریف دقیق و صحیحی را بیان داشته است هر چند در قانون 1372 نیز این گونه جرایم مد نظر قانونگذار قرار گرفته ولی در پاره ای از موارد قانون مذکور کاستی هایی داشته است که در قانون مصوب 1386 آن نقایص برطرف گردیده است.
همانطور که می دانیم اعمالی می تواند جرایم صوتی و یا تصویری باشد که بر ضد اخلاق حسنه و یا عقاید عامه مردم باشد در بخشی که گذشت این نکته به درستی مورد توجه قرار گرفته است و سابقه قوانین موجود چه قبل و چه بعد از انقلاب اسلامی بیان گردیده است تا بدین طریق در درک هر چه بهتر اینگونه جرایم و سیر تکاملی قانونگذاری آن مشخص گردد. قانونگذار در هر دوره زمانی تمام سعی و تلاش خویش را به کار بسته تا هر چه بهتر بتواند قانونی را تصویب نماید که با ارزشهای اسلامی منطبق باشد و سرانجام این تلاش تصویب قانون سال 1386 جرایم سمعی و بصری بوده که البته هنوز نیز در پاره ای از موارد احتیاج به تغییر دارد.

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

بخش دوم
ارکان تشکیل دهنده جرایم سمعی و بصری
(صوتی و تصویری)
هر جرم برای خویش از سه رکن تشکیل شده است: 1-رکن قانونی2-رکن مادی 3-رکن معنوی . ذکر این نکته ضروری است که در صورت جمع بودن هر سه رکن در یک عمل آن عمل جرم محسوب می شود به عنوان نمونه عمل خودکشی چون در هیچ یک از مواد قانونی عنوان جرم ندارد بنابراین حتی شخصی که بخواهد اقدام به شروع این عمل نماید، شروع به جرم نیز تحقق نمی یابد و قابل مجازات نخواهد بود.
ارکان یک جرم باید به درستی و کامل مورد بررسی قرار گیرد تا حدود هر قانون مشخص شود و از تفسیرهای مختلف آن جلوگیری به عمل آید. به عنوان مثال قانونگذار در قانون سال 1386 جرایم سمعی و بصری مجازات بیشتر و کمتر از ده نسخه که عمده تلقی می شود را بیان داشته ولی در مورد خود ده نسخه از مجازات چیزی نگفته است که این خود باعث تفاسیر متعدد در این مورد گردیده که جای اشکال است. مضاف بر آن به خاطر عجین بودن این گونه از جرایم با اخلاق و فرهنگ عمومی حساسیت عامه مردم نسبت به آن بیشتر بوده و مردم به دنبال قواعدی هستند که بهتر بتواند به ارزشها و عقاید آنها احترام بگذارد. لذا قانونگذار باید با بررسی و تفحص بهترین قانون را تصویر و ارکان آن را مشخص نماید تا بدین طریق ارضاء خاطر عامه را به دست آورد.
فصل اول: رکن قانونی
همانطور که در بحث قبلی بیان شد یکی از ارکان جرم، رکن قانونی آن می باشد. قانونگذار برخی از اعمال را جرم محسوب و برای ارتکاب آنها مجازات در نظر می گیرد و اشخاصی که آن فعل یا ترک فعل غیر قانونی را انجام دهند مرتکب جرم گردیده، مجازات می شوند. یکی از اساسی ترین اصول حقوقی، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها می باشد این اصل به ما می فهماند که تا عملی از نظر قانونگذار به عنوان جرم ذکر نشود ارتکاب آن مجازاتی در بر نخواهد داشت. بر اساس این اصل مجازاتها نیز باید قانونی بوده و در قانون حدود آن مشخص شده باشد و اجرای مجازات بیش از مقدار ذکر شده در قانون با این اصل منافات دارد. قاعده فقهی «قبح عقاب بلا بیان» نیز مؤید همین مطلب می باشد. قبیح است شخص را مجازات کنیم در صورتی که از قبل آن عمل را به عنوان عمل غیر قانونی ابراز نکرده باشیم.

مبحث اول: مبانی جرم انگاری
علت و دلیل وضع و تصویب هر قانون و مواد مندرج در آن را مبانی آن قانون می گویند. معمولاً علت وضع مواد قانونی در متن ماده مشاهده نمیشود، قانونگذار در جهت حفظ عفت و اخلاق عمومی و جلوگیری از بروز جرایم منکراتی با اتخاذ تدابیری از جمله جرم انگاری برخی از اعمال و رفتارها از جمله جرایم مربوط به صوت و تصویر، سعی در حفظ عفت و اخلاق در جامعه را دارد. طبق اصل چهارم قانون اساسی تمامی قوانین و مقررات باید بر پایه و چارچوب موازین اسلامی باشد. بنابراین، این امر باعث شده که قانونگذار در قوانین سابق بازنگری نماید. اهداف عام جرم انگاری را می توان در چهار موضوع:
1-اصلاح و تربیت افراد جامعه 2-تأمین و جبران ضرر و زیان که به مجنی علیه وارد شده است.
3-جلوگیری از اخلال در نظم عمومی 4-اجرای عدالت که در همه جرایم وجود دارد، برشمرد و هدف خاص جرم انگاری جرایم صوتی و تصویری در حیطه منافیات عفت و اخلاق عمومی را عبارت از تحکیم و تقویت مبانی، مکتب، تفکر و جهان بینی اسلامی عنوان نمود.
به اهداف فوق میتوان حفظ و صیانت جامعه از بی بند و باری ها و رشد و تعالی اعتقادی و فرهنگی را اضافه نمود. در بحث پیرامون جرم انگاری، نمی توان نقش عرف و تفکر حاکم بر آحاد جامعه را نادیده گرفت. ضمن رعایت اصول و موازین اسلامی، در جرم اعلام نمودن اعمال منافی عفت و اخلاق باید این امر را نیز در نظر گرفت که، چنانچه اعمال و رفتاری در گذشته مورد نکوهش بوده ولی در اثر گذشت زمان و تحول عقاید و افکار، قبح خود را از دست داده، نمی بایست همچنان مصرانه به جرم و قابل مجازات بودن آن رفتار اعتقاد داشت. قانون گذار نیز در این راستا، اقدام به جرم انگاری در رابطه با اعمال و اشیایی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار می نماید، نموده و برای این گونه اعمال خصیصه مجرمانه قائل شده است. یکی از مهم ترین این مقررات، قانون نحوه مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیت غیر مجاز می نمایند مصوب 1386 و ماده 640 قانون مجازات اسلامی می باشد که به تجزیه و تحلیل آن ها خواهیم پرداخت.
مبحث دوم: جهات افتراق و اشتراک مواد 213 مکرر قانون مجازات عمومی الحاقی 1352 ، ماده 104 قانون راجع به مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 1362 و ماده 640 قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات مصوب 1375
1-در ماده 213 مکرر سابق «فیلم سینما» به عنوان یکی از اشیائی که ممکن است عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار کند اشاره شده بود ولی در ماده 104 قانون مجازات اسلامی عبارت «فیلم یا نوار سینما» اضافه شد که دلیل آنرا نیز می توان پیشرفت صنعت و گسترش سریع صنایع تصویری از جمله ویدئو و تلویزیون دانست.
2-شرایط سنی 18 سال به بالا و صنایع مستظرفه مصرحه در ماده 213 مکرر قانون مجازات عمومی سابق در ماده 104 قانون تعذیرات 1362 حذف و علاوه بر مقاصد علمی ، عبارت مصلحت حلال عقلانی ذکر شده است.
3-در ماده 213 مکرر سابق، عبارت «منتشر نماید» پس از عبارت «شخصاً یا بوسیله دیگری وارد یا صادر کند» بیان شده است، در حالیکه همین عبارت در ماده 104 قانون تعذیرات به

پایان نامه ارشد حقوق : نگارگری ایران

به تعریف کلمه مبتذل و مستهجن نموده که تفاوت چندانی با معانی لغوی آن ندارد. بر اساس این قانون مبتذل به آثاری اطلاق می گردد که دارای صور قبیحه بوده و مفهومی مخالف شریعت و اخلاق اسلامی را تبلیغ و نتیجه گیری کند. همچنین در قانون نحوه ی مجازات اشخاصی که در امور سمعی و بصری فعالیتهای غیر مجاز می نمایند مصوب 1386، تعریفی مشابه قانون 1372 اظهار گردیده است.
طبق تبصره 1 بند ب ماده ی 3 قانون فوق الذکر مبتذل چنین تعریف شده است:
«آثار سمعی و بصری «مبتذل» به آثاری اطلاق می گردد که دارای صحنه ها و صور قبیحه بوده مضمون مخالف شریعت و اخلاق اسلامی را تبلیغ و نتیجه گیری می کند.»
بند دوم: مستهجن
«مستهجن نیز به آثاری اطلاق می گردد که محتوای آنها نمایش برهنگی زن و مرد و یا اندام تناسلی و یا نمایش آمیزش جنسی باشد.»
تبصره 5 بند الف ماده 3 قانون فوق الذکر در تعریف مستهجن بیان داشته:
«آثار سمعی و بصری «مستهجن» به آثاری گفته می شود که محتوای آنها نمایش برهنگی آلت تناسلی و یا نمایش آمیزش جنسی باشد.»
لازم به ذکر است که راجع به این که استهجان در امور سمعی نیز مصداق دارد یا خیر، اختلاف نظرهایی وجود دارد که در مباحث بصری به شرح آن خواهیم پرداخت.
گفتار چهارم: عفت و اخلاق
بند اول: عفت

عفت، لغتی عربی است که از ریشه عفف به معنای مناعت و پاکدامنی می باشد. عفت چشم پاکی و حالتی است که وقتی برای نفس حاصل می شود، انسان را از غلبه شهوت نگه می دارد و عفیف نیز به انسان خود نگهدار، پاکدامن، پارسا و چشم پاک اطلاق می شود.
جعفری لنگرودی در تعریف عفت عمومی چنین می نویسد:
«عفت عمومی درجه ای است از عفت که نوع مردم (نه عموم) علاقه به صیانت آن داشته باشند و تابع شرایط زمان و مکان است همچنین بیان می دارند هنگامی که زخم و آسیبی بر پیکر پاکدامنی، پرهیزگاری، پارسائی و حصار حریم خانواده ها وارد شود گویند که حریم عفت جریحه دار شده است.» (جعفری لنگرودی، 1384، 453)
بند دوم: اخلاق
در تعریف اخلاق گفته شده است:
«قواعدی که در زمان و مکان معین، توسط اکثریت یک اجتماع، رعایت آن لازم شمرده می شود یا عمل به آنها نیکو تلقی می شود و مقررات اخلاقی هم بدون ضمانت اجرا نیست.» (جعفری لنگرودی، 1384 ،20)
بنابراین عفت و اخلاق عمومی عبارت است از ارزشهای اخلاقی و دینی که مورد قبول جامعه و توده مردم قرار گرفته و این ارزشها معمولاً از تعالیم دینی یا عرف سنتی منبعث می شود. با توجه به تعاریف فوق، تعریفی که می توان از جرایم بر علیه عفت و اخلاق عمومی کرد باین ترتیب است که: فعل و یا ترک فعلی که باعث آسیب و جراحت بر پیکره پاکدامنی و قواعد حسنه مورد قبول اکثریت مردم جامعه معین در زمان معین می شود.
مبحث سوم: تاریخچه مختصر هنرهای صوتی- تصویری
گفتار اول: موسیقی
ابلیس اولین ترانه خوان و نوحه گر بود وقتی آدم از درخت منع شده خورد، ترانه سر داد و وقتی حوا به زمین هبوط کرد، نعمتهای بهشتی را متذکر گشت و نوحه ی جزع و نزع کرد. پیدایش آهنگ نزد انسان فطری و غریزی است، چنان که نهاد و شعر گویی چنین است. همچنین طلب آرامش پس از انجام کار و یافتن وسیله ای برای عدم خستگی انجام کار نیز از غرایز انسان است و موسیقی پاسخگوی این خواست انسان است. بعد از حمله اسکندر در زمان سلوکیان و اشکانیان، ایران تحت تأثیر تمدن یونانی واقع شد و به نظر می آید که در موسیقی ایران تحولی صورت گرفت و در دوره ساسانی پایه و اساس موسیقی ملی ایران ریخته شد. دستگاههای موسیقی در بار خسروپرویز مرکب از هفت خسروانی بوده و اختراع آنها را به نکیسا، خواننده معروف خسروپرویز نسبت می دهند. به علاوه 30 لحن و 360 دستان یا آهنگ وجود داشته که با ایام هفته، ماه و روزهای سال ساسانیان تناسب داشته است.
ابن خلدون در مقدمه تاریخ خود درباره جایگاه موسیقی در دربار سلاطیت ایران و چگونگی نفوذ آن در میان اعراب می نویسد:

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

«پارسیان به موسیقی میلی فراوان داشتند، اما اعراب پیش از اسلام با موسیقی و سایر هنرهای زیبا آشنا نبودند و تنها در شعر و ساختن قطعات منظوم تبحر داشتند.» (ایرانی، 1370، 17)
گفتار دوم: فیلم، عکس، سینما

در سال 1660 میلادی، برای اولین بار ریاضی دان دانمارکی (دوانگشتین) در شهر رم یک نور افکن تصویر انداز که در آن نور مصنوعی جانشین خورشید شده بود را به معرض نمایش گذاشت. اختراع واقعی عکاسی از طرف «ژوزف لیفورینپس» به عمل آمد. وی در سال 1832 میلادی موفق گردید، تصاویر بادوامی تهیه کند. افتخار اختراع سینماتوگرافی نصیب «لویی لومیر» گردید که در 13 فوریه 1895 میلادی، دستگاهی را که جهت برداشتن و دیدن تصاویر بود به ثبت رسانید. (اسدی زاده، 1373، 485)
گفتار سوم: مجسمه سازی و نقاشی
نگارگری ایران پیشینه ای دراز دارد، مانند دیوار نگاره های باستانی و سنگ نبشته ها، نقاشی و کنده کاری و برجسته نگاری بر روی اشیای کاربردی و لوازم آیین زاد و مرگ و هر آنچه در دو حوزه ی هنرهای رسمی و هنرهای مردمی آفریده شده است. همچنین تندیس های تمام هیکل یا نیم تنه، نقش برجسته های تخت جمشید و طاق بستان و بیستون و نقش رجب تا برسیم به دوران اسلامی ایران که علاوه بر مجلس بزم و رزم و آذین های تذهیب و تشعیر مینیاتوریست ها در کتابها و هر آنچه که نگارگران در مرقع ها و قطعه ها در زمینه چهره گشایی و شبیه کشی و گل و مرغ خیالی می یافتند. مصری ها به روی دیواره مقبره ها نقاشی می کردند و از میان این نقاشی ها پاره ای متعلق به 6 هزار سال پیش هستند. شیخ محمد نقاش از اولین مقلدان شیوه ی فرهنگی است که از حمایت شاه اسماعیل برخوردار بوده است. (احمدی راد، 1383، 7)
باید اعتراف نمود که هنر مصر از قدیمی ترین هنرهای زمان گذشته است. هنرها که شامل نقاشی و مجسمه سازی و معماری می شوند از چهار هزار سال قبل از میلاد مسیح وجود داشته است اهرام ثلاثه مصر و مجسمه های ابوالهول از این نمونه است. آشوریان نیز در زمینه مجسمه سازی و نقاشی در معابر و قصرها بسیار پیشرفته بوده اند. لازم به ذکر است که هنر معماری و مجسمه سازی و نقاشی و سایر هنرها در یونان از نوع تکامل یافته ترین و منسجم ترین شکل هنرهای زمان خویش به شمار می رود. اگر بتوان مصر را از نظر قدرت در دنیا پیشقدم دانست. باید یونان را به عنوان مهد پرورش و تکامل هنر دانست. (اسدی زاده، 1373، 40)
سخن محقق (نتیجه گیری)
با توجه به تعاریف و سابقه ای که از جرایم صوتی و تصویری به عمل و ابراز گردیده به نظر می رسد که تعاریف ابرازی جامع و مانع بوده و به درستی فقها و قانونگذار توانسته ماهیت اینگونه جرایم که بر ضد عفت و اخلاف اسلامی نیز می باشد را تعریف کند. از لحاظ سابقه این جرایم نیز حائز اهمیت می باشند. چرا که با اطلاع کامل از زمان پیدایش اولین قوانین موجود در رابطه با موضوع بهتر می توانیم ارتباط آن را با فرهنگ و ارزشهای یک ملت مطابقت و فراز و نشیب های موجود از ابتدا تا کنون را مورد نقد قرار دهیم.
فصل دوم: سوابق تقنینی جرایم صوتی- تصویری
همانطور که ابراز خواهد شد تمدن ایران از قدیمی ترین تمدن های دنیاست و شخص ایرانی از با فرهنگ ترین اشخاص می باشد. در ایران باستان قوانین مختلفی وجود داشته تا بدین طریق بتوانند جامعه را به درستی شکل دهند و اشخاص قانونمدار که اصول اخلاقی و قانونی جامعه را رعایت می کنند، تربیت نمایند. در این فصل از ابتدایی ترین قوانین موجود در ارتباط با موضوع که با فرهنگ و اصول اعتقادی مردم اجین شده مورد بررسی قرار خواهد گرفت. در ادامه به نزدیکترین قوانین مصوب اشاره می شود و سیر تکامل قانون مربوطه مدنظر قرار خواهد گرفت. همچنین تفاوت ها و تعارض های موجود هر دوره از قوانین مورد بحث و رسیدگی قرار می گیرد.
مبحث اول: ریشه جرایم سمعی و بصری
تمدن ایران از جمله تمدن هایی است که ریشه های عمیق مدنیت و قانون مداری پیکره آن را استوار ساخته و در قانون گرایی از سابقه ای بس طولانی برخوردار است. به عنوان نمونه می توان از مجموعه ی قوانین حمورابی و یا قوانینی که در زمان هخامنشیان وضع شده نام برد. در واقع ریشه های حقوق موضوعه ی ایران را باید در سال های قبل از 1324 هـ. ق جستجو کرد و این کاوش را تا بدان ایام روابط ایران و اروپای گسترش یافته و امواج فرهنگ جدید مغرب زمین که افکار متفکرین قرن هجدهم فرانسه را به کشور می رساند، ادامه داد و در این میان می توان به «کتابچه ی قانون کنت» که بر پایه اخلاق عرفی استوار بود، اشاره نمود. این کتابچه در باب جنحه و جنایت بر ضد دولت و مذهب اشعار می دارد: کسی که کتاب یا تصویری انتشار دهد که بر ضد دولت و یا مذهب بوده باشد از پنج ماه الی پنج سال حبس خواهد شد.
همانطور که گفته شد، با توجه به اینکه عفت و اخلاق عمومی در همه زمانها بیش و کم دارای حرمت بوده، قانون گذاران از آن حمایت نموده و با اعمالی که موجب خدشه دار شدن عفت و اخلاق عمومی می شد، به طریق مختلفی مبارزه و با جرم انگاری این اعمال، برای آنها ضمانت اجرای کیفری قائل شده تا افراد نتوانند امیال جنسی خود را وسیله انحطاط جامعه و افراد آن قرار دهند. در مباحث بعدی به سوابق تقنینی این دسته از جرایم که مربوط به صوت و تصویر که ارتباط مستقیم با عفت و اخلاق است مورد بررسی قرار می دهیم.
مبحث دوم: بررسی جرایم سمعی و بصری در قوانین کیفری موضوعه
یکی از عوامل سنجش تمدنها وجود قوانین پیشرفته در آن تمدنها است. بعبارت روشن تر در بررسی تمدنها وجود قوانین پیشرفته و با سابقه ی طولانی یکی از فاکتورهای مهم در ارزشمندی آن تمدنها می باشد. اصولاً قانونمداری با مدنیت عجین می باشد و از جوامع مدنی آنکه قانونمدارتر است مدنی تر نیز می باشد از این منظر می توان گفت که تمدن ایران از جمله تمدنهای نادری است که ریشه عمیق مدنیت و قانونمداری پیکره آنرا استوار ساخته و از سابقه‌ ی بسیار طولانی و پرافتخاری در قانون گرائی برخوردار است. در بررسی این تمدن کهن به مجموعه ی قوانین حمورابی و یا قوانینی که در زمان هخامنشیان وضع شده برخوردار می کنیم که این قوانین از جمله قدیمی ترین قوانین جهان شمرده می شوند.
شماره مطبوعاتی که از مروجان مکس و ابتذال بودند زیاد بود بطوریکه فساد و مسائل خلاف عفت و اخلاق عمومی جوانان و نوجوانان و نسل نو را مورد تهدید جدی قرار داده که در این میان رقابت سختی بین برخی از مطبوعات وجود داشت بطور مثال مجلاتی که بنام علمی و اجتماعی و ادبی و هنری چاپ می گردید اهداف بسیار بی شرمانه ای دنبال نموده و اغلب مطالب آن اختصاص به رمانها، داستانها و عکسهای شهوت انگیز و مقالات منافی عفت داشت و گاهی شعائر اسلامی را تمسخر می کردند مانند حجاب دختران مسلمان و یا یک پسر جوان مؤمن را با یک تیپی لااوبالی قرار داده و مقایسه می کردند. همچنین باید اضافه نمود که تعداد زیادی از فیلمهائی که در سینما نمایش داده میشد به صور مختلف موجبات انحراف جوانان را فراهم می کرد. فرار پسرها، گمشدن دخترها، ربوده شدن اطفال از محوطه دبستانها و ازدیاد نوزادان سر راهی از ثمرات سینماها در این دوره بود. (ناصری، 1382، 28)
اما لازم است که این نکته بیان گردد که وجود قانون جزائی تنها نمی تواند افعال مجرمانه را از بین ببرد یا حتی آنها را در جامعه تقلیل بدهد بلکه غیر از وجود قانون بایستی اراده ی اجرای قانون نیز وجود داشته باشد چه اینکه اراده ی اجرای قانون نباشد قوانینی هر چند جامع و پیشرفته باشند و هر چند منطبق با نیازهای جامعه و شرایط حاکم باشند غیر از سطور سیاهی که بر کاخ ها نقش بسته اند اثری نخواهد داشت و واقعیت این است که در دوران نظام شاهنشاهی در مورد جرایم سمعی و بصری هیچ مشکل قانونی وجود نداشت اما چرا هر روز گسترش می یافت؟ بایستی در نحوه ی اجرا یا بهتر بگوئیم عدم اجرای قوانین این امر را جستجو کرد.
مبحث سوم: مقررات حاکم بر جرایم مربوط به صوت و تصویر قبل از انقلاب اسلامی
گفتار اول؛ جوامع و جرایم سمعی و بصری
در مورد مسائل مربوط به صوت و تصویر همواره در جوامع مختلف موضوع ابتذال و استهجان و حراست از اخلاق عمومی مطرح می گردد بطوریکه حتی در کشورهای غربی نیز وقتی موضوع صوت و تصویر مطرح می گردد می بینیم که بحث ممنوعیتها و نهایتاً نگرانی از بهم خوردن روابط سالم اجتماعی و اخلاق عمومی رخ می نماید و در نتیجه در کشورهائی مثل فرانسه و سایر کشورها برخی استفاده ها از پدیده های پیشرفته صوتی و تصویری توسط قوانین کیفری ممنوع می گردد. البته وقتی به پیکره یک اجتماع نگاه دقیقی بیندازیم می بینیم که نگرانی های عقلای جوامع از اخلاق عمومی شان در برابر پدیده های صوتی و تصویری نه تنها قابل دفاع و توجیه است بلکه در بعضی موارد لازم و ضروری است خصوصاً وقتی که مسائلی مثل تجارت و بردن سود از این پدیده ها نیز مطرح می گردد لذا صرفنطر از رژیم سیاسی حاکم بر کشور، ما ملاحظه می کنیم که در زمان رژیم طاغوت نیز موضوع مقابله با ابتذال و استهجان در صوت و تصویر مطرح بوده و بصورت قوانین کیفری در قانون مجازات عمومی و برخی قوانین دیگر وارد شده است که در مباحث آتی به بحث و بررسی در خصوص قوانین قبل از انقلاب می پردازیم.
گفتار دوم: بررسی ماده 213 از قانون مجازات عمومی سابق
پس از انقلاب مشروطیت اولین قوانین جزائی که توسط مقنن در ایران وضع شد قانون مجازات عمومی سال 1304 می باشد. ماده 213 مکرر از این قانون به جرایم سمعی و بصری پرداخته است و با توجه به اینکه رژیم سیاسی قبل از انقلاب اسلامی نگرش شبیه به نگرشهای ممالک غربی نسبت به اخلاق و روابط جنسی داشته بنظر می رسد که نباید حساسیت زیادی به موضوع جرایم صوتی و تصویری اعمال می گردید اما وقتی منصفانه نه ماده 213 از قانون مجازات عمومی سابق را که شباهت کاملی با ماده 640 از قانون مجازات اسلامی دارد مطالعه می کنیم می بینیم که اغلب دانشمندان و حقوقدانان آن زمان نیز صرف نظر از اینکه دیدگاه رژیم سیاسی چه بوده و در این خصوص آیا واقعاً در صدد ترویج فحشا و فساد بودند یا خیر؟ و آیا عملاً اجرای ماده 213 مذکور را به تعطیلی کشیده بودند یا بنحو دلخواه تفسیر و اجرا می کردند یا خیر؟ در زمینه ی ابتذال اخلاق عمومی از طریق صوت و تصویر حساسیت قابل تحسینی داشته اند.
قانون مجازات عمومی ایران تقریباً ترجمه ی قانون مجازات فرانسه بوده است و هر چند در این قانون بوضوح مواردی مثل دفاع از اخلاق عمومی جامعه مشاهده می گردد اما بلاشک تصویب قانون یک امر است و اجرای آن امری دیگر چه اینکه می گویند در برخی موارد قوانینی مرده متولد میشوند یعنی قانون تصویب می گردد اما هیچ زمینه ای برای اجرای آن قانون وجود ندارد و هیچ اراده ای که صاحب قدرت و ابزار کافی برای اجرای قانون است نمی خواهد آنرا اجرا کند.
ماده ی 213 مکرر قانون مجازات عمومی سابق اشعار می داشت اشخاص ذیل به حبس تأدیبی از یک ماه تا یکسال محکوم خواهند شد:
«1-هر کس نوشته یا طرح گراور یا نقاشی یا تصویر و یا مطبوعات و یا اعلانات یا علایم یا فیلم سینما و یا بطور کلی هر شیء دیگر را که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید برای تجارت یا توزیع یا معرفی انظار عمومی گذاردن بسازد یا نگهدارد. هر کس اشیاء مذکور در فوق را شخصاً با بوسیله ی دیگری وارد یا صادر کند و بنحوی از انحاء آنها را منتشر نماید.
2-هر کس ولو بطریق غیر علنی تجارت اشیاء فوق را بنماید و یا به نحوی از انحاء متصدی و یا واسطه ی هر قسم معامله ی راجع به آنها گردد و یا آنها را منتشر کرده و یا به معرض انظار عمومی بگذارد و یا معمولاً از کرایه دادن اشیاء مذکور تحصیل مال نماید.
3-هر کس برای تشویق به معامله ی اشیاء مذکور در فوق و یا ترویج آن اشیا بنحوی از انحاء اعلان نماید که فلان شخص فاعل یکی از اعمال ممنوعه ی فوق می باشد و همچنین هر کس اعلان یا اعلام نماید که چگونه یا بوسیله چه اشخاص یکی از اشیاء مذکور در فوق را میتوان مستقیماً یا غیر مستقیم بدست آورد. محکمه ی حاکمه باید ضبط یا محروم نمودن اشیاء مذکور را بدهد.
4-مفاد این ماده شامل اشیائی نخواهد بود که از محصولات صنایع مستظرفه محسوب یا جنبه ی علمی داشته و برای مقاصد علمی به اشخاصی که سن آنها بیش از 18 سال است فروخته شده و یا در موزه به انظار عمومی گذارده می شود.»
قانون مجازات عمومی ایران مصوب 1304 ، تقریباً ترجمه قانون مجازات عمومی 1810 میلادی فرانسه بوده و همانطور ک

پایان نامه ارشد حقوق : قوانین موضوعه

ه می دانیم، حقوق فرانسه از خانواده حقوق رومی- ژرمنی و مبدأ تحولات قانونگذاری در کشورهای خاورمیانه تلقی شده است قوانینی که از تصویب مجلس قانونگذاری ایران می گذشت. به علل مختلف جواب گوی نیاز جامعه خصوصاً در مبارزه با جرایم مربوط به تصویر نبود و مسئولین امر به تصویب آئین نامه هایی مختصر اکتفا می نمودند. مثلاً درباره ی فیلم های غربی یا داخلی که یکی از مشکلات مهم خانواده ها و روابط زناشوئی زن و مردن به شمار می رفت. مقصود از ممنوعیت نشان دادن صحنه های زن و مرد در یک بستر در حالیکه زن و مرد برهنه باشند حالتی است که آخرین حد معاشقانه است بنابراین نمایش صحنه ی زن و مرد در یک بستر بصورت نیمه عریان اشکالی ندارد و همچنین سینماها مجازند این صحنه ها را نمایش دهند به شرطی که به آخرین حد معاشقانه نرسد. همچنانکه می بینیم این آئین نامه نه تنها در برخی موارد به تفسیر نظر مقنن پرداخته اما چنان تفسیری ارائه کرده که خط قرمزی بر روی خود قانون کشیده است و با این تفسیر دیگر چیزی از قانون باقی نمی ماند و این آئین نامه که در واقع آئین نامه نیز نیست (چرا که آئین نامه نحوه ی اجرای قوانین را بیان می کند) بلکه تفسیر نامه ی قانونی است با نظر دقیقی مشخص می گردد که خود قانون را باطل کرده است چرا که با این تفسیر نامه دیگر کمتر صحنه ای را میتوان مبتذل دانسته و آنرا ممنوع کرد و لذا می توان گفت که ماده 213 از قانون مجازات عمومی سابق از جمله قوانینی بوده که مرده متولد شده بود.
مبحث چهارم: بررسی عنصر معنوی جرم در ماده 213 از قانون مجازات عمومی
گفتار اول: نظر مقنن در مورد عناصر جرایم صوتی و تصویری
همانگونه که مطلع هستیم جرم از سه عنصر تشکیل شده است:
1-عنصر مادی 2-عنصر قانونی 3-عنصر روانی
در ماده 213 قانون مجازات عمومی عنصر معنوی جرم در تمام متن ماده یکسان نبوده و قسمتهای مختلف این ماده دارای عناصر معنوی مختلف و متفاوت می باشد. البته دلیل این امر اینستکه در ماده 213 مذکور قانونگذار یک جرم را تعریف و برای آن مجازات تعیین نکرده بلکه در این ماده چندین جرم علیحده تعریف شده و برای آن مجازات تعیین شده است و چون جرایم مختلفی تعریف شده است بالنتیجه عنصر معنوی واحدی نمی شود برای این جرایم در نظر گرفت خصوصاً اینکه در متن این ماده تعریف جرایم و بیان مصداقهای آن طوری است که حتی در برخی موارد انگیزه ی مجرم را در تحقق بزه شرط دانسته است.
مقنن در قسمت اول چنین بیان کرده است:
«… هر کس نوشته و یا طرح یا گراور یا نقاشی یا تصاویر یا مطبوعات یا اعلانات یا علائم یا فیلم سینما و یا به طور کلی هر شیئی دیگری را که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار نماید برای تجارت یا توزیع و یا به معرض انظار عمومی گذاردن بسازد یا نگاه بدارد هر کس اشیاء مذکور در فوق را شخصاً بوسیله دیگری وارد یا صادر کند و بنحوی از انحاء آنها را منتشر نماید.»
در این بند از قصد ارتکاب عمل مجرمانه قانونگذار به انگیزه نیز توجه کرده است.
اصطلاحات قصد و داعی در حقوق جزا شبیه مفاهیم علت و جهت در حقوق مدنی است. علت عقد برای هر یک از طرفین معامله تعهدی است که از طرف مقابل به عهده می گیرد و مثلاً در عقد بیع علت عقد برای مشتری رسیدن به کالائی است که خریده ولی جهت معامله در هر عقد بیع متفاوت است مثلاً کسی ملکی را برای پسرش می خرد یا برای سکونت خودش می خرد و یا برای فروختن سود می خرد در حقوق مدنی مشروعیت جهت معامله در صحت معامله مؤثر است ولی در حقوق جزا اصولاً انگیزه تأثیری در جرم ندارد اما این اصل اشتثنائاتی نیز دارد. در مواردی با وصف آنکه ارکان سه گانه جرم تحقق پیدا کرده انگیزه باعث می گردد که وصف مجرمانه از عمل ارتکابی گرفته شود و در موارد دیگر فقط انگیزه است که به عمل وصف مجرمانه میدهد چنانچه انگیزه نباشد عمل نیز جرم نخواهد بود. مثلاً در علل موجهه ی جرم «دفاع مشروع- امر آمر قانونی- اضطرار» اعمالی که طبق قانون جرم هستند و برای آنها مجازات تعیین شده اگر انگیزه ضد اجتماعی نداشته باشند و دارای انگیزه های نفسانی شرافتمندانه باشند این انگیزه باعث زایل شدن وصف مجرمانه آن افعال می گردد و مثلاً ورود غیر مجاز به منزل غیر، جرم است اما اگر شخصی از بالای پشت بام کسی بدون اجازه وارد شود به انگیزه اینکه طفلی را که در میان آب در حال غرق شدن است نجات بدهد طبعاً این انگیزه وصف مجرمانه را از چنین فعلی خواهد زدود.
حال با توجه به توضیحاتی که داده شده و مصادیقی که ارائه گردید معلوم می گردد که در بند 1 ماده 213 مکرر قانون مجازات عمومی قانونگذار نه تنها به مرتکب توجه نموده است بلکه انگیزه مرتکب را در تحقق جرم لازم دانسته است در بند 1 مذکور اگر مرتکب انگیزه ی تجارت یا توزیع یا به معرض و انظار گذاردن را نداشته باشد جرم مورد نظر مقنن در بند 1 ماده 213 مکرر قانون مجازات عمومی تحقق نیافته است و در نتیجه غیر از قصد مرتکب (یعنی علم مرتکب به انجام مجرمانه و داشتن اراده و اختیار) بایستی انگیزه ی تجارت و توزیع و بنمایش و معرض انظار گذاردن را نیز مرتکب داشته باشد.

در بند 2 ماده 213 مکرر از قانون مجازات عمومی چنین آمده است:
«2-هر کس ولو بطریق غیر علنی تجارت اشیاء فوق را بنماید و یا به نحوی از انحاء متصدی یا واسطه هر قسم معامله راجع به آنها گردد و یا آنها را منتشر کرده و یا به معرض انظار عمومی گذارده و یا معمولاً از کرایه دادن اشیاء مذکور تحصیل مال نماید.»
همچنانکه ملاحظه می گردد وجود انگیزه در بند 2 لحاظ نشده است یعنی اگر کسی اشیاء مذکور در بند 1 را تجارت نماید جرم تحقق پیدا می کند و دیگر لازم نیست تا قاضی تحقیق کند و ببیند که انگیزه ی تجارت چه بوده است اما خرید و فروش بایستی طوری باشد که مفهوم تجارت را برساند یعنی اگر مثلاً شخص یکبار تصویر یا طراحی را بخرد عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار می نماید چون نمی شود به یکبار خریدن عنوان تجارت را اطلاق نمود لذا شامل بند 2 مذکور نخواهد شد پس بر خلاف بند 1 ماده 203 که در آن وجود انگیزه در تحقق بزه لازم بود. در بند دوم از ماده مذکور هیچ نیازی به سوء نیت خاص یا انگیزه ی خاص مجرم نبوده و با تحقق فعل مادی و سوء نیت عام بزه موضوع بند 2 قابل تحقق می باشد.

در بند سوم از ماده 213 قانون مجازات عمومی چنین آمده است:
«هر کس برای تشویق به معامله اشیاء مذکور در فوق و یا ترویج آن اشیاء بنحوی از انحاء اعلام یا اعلان نماید که فلان شخص فاعل یکی از اعمال ممنوعه ی فوق میباشد و همچنین هر کس اعلان یا اعلام نماید که چگونه یا بوسیله چه اشخاص یکی از اشیاء مذکور در فوق را میتوان مستقیم یا بطور غیر مستقیم بدست آورد محکمه ی حاکم باید حکم ضبط یا معدوم نمودن اشیاء مذکور را بدهد. مفاد این ماده شامل اشیائی نخواهد بود که از محصولات صنایع مستظرفه محسوب و یا جنبه ی علمی داشته و برای مقاصد علمی به اشخاصی که سن آنها بیش از 18 سال است فروخته شده و یا به معرض انظار گذارده می شود.»
همانطور که در صدر بند 3 بیان شده: «هر کس برای تشویق به معامله ی اشیاء مذکور در فوق و یا ترویج آن اشیاء …»
همچنانکه ملاحظه می گردد. (تشویق به معامله ی اشیاء مذکور در فوق ) و (ترویج آن اشیاء) 2 انگیزه ای است که بایستی مرتکب داشته باشد یعنی غیر از قصد و اراده ی انجام فعل مجرمانه که در اینجا عبارت از این است که شخص با قصد و عمد اعلان یا اعلام نماید که شخص فاعل یکی از اعمال ممنوعه ی فوق میباشد، باید شخص مرتکب به انگیزه ی تشویق به معامله اشیاء مذکور در فوق و ترویج آن اشیاء اعلان یا اعلام نموده باشد لذا اگر شخص اعلام کننده دیگری داشته باشد مثلاً انگیزه اش جلوگیری از انتشار اشیاء ممنوعه ی مقرره در بند 1 ماده 213 مذکور بوده باشد در این صورت نمی توان گفت که شخص مرتکب بایستی مجازات گردد چه اینکه انگیزه ی مورد نظر قانونگذار تحقق نیافته است و وجود انگیزه در مرتکب شرط دانسته شده است. در قسمت دوم بند 3 اشاره ای به انگیزه خاص مرتکب نشده است فلذا اگر شخصی بهر انگیزه ای اعلان یا اعلام نماید که چگونه یا بوسیله چه اشخاص یکی از اشیاء مذکور در فوق را می توان مستقیماً یا بطور غیر مستقیم بدست آورده آن شخص به مجازات مقرر در ماده 213 مذکور محکوم می گردد لذا عنصر معنوی در بند 1 ماده 213 مکرر از قانون مجازات عمومی هم بایستی سوء نیت عام و هم سوء نیت خاص را داشته باشد و در بند 2 فقط نیازمند سوء نیت عام (قصد و اراده- اختیار) است ولی در بند سوم 2 قسمت است اول هم سوء نیت عام و هم خاص را بایستی داشته باشد ولی در قسمت دوم فقط نیاز به سوء نیت عام است و نیازی به انگیزه ی ارتکاب نیست. (جنانی، 1381، 62)
گفتار دوم: قوانین و آئین نامه های موجود
غیر از ماده 213 مکرر از قانون مجازات عمومی در قوانین و آئین نامه های دوران قبل از انقلاب اسلامی به موادی از حقوق کیفری برخورد می کنیم که مقنن بطور مستقیم و غیر مستقیم از طریق این مواد قانونی با جرایم سمعی و بصری به مبارزه برخاسته بود که به شرح و توضیح برخی از آنها می پردازیم. این قوانین عبارتند از:
1-قانون مجازات مرتکبین قاچاق، مصوب 27/12/1315
2-آئین نامه امور خلافی، مصوب 1324 هیأت وزیران

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

3-لایحه قانونی مطبوعات مصوب 1334
4-آئین نامه سالن های نمایش فیلم و طرز کار آنها، مصوب 1345 ، هیأت وزیران
5-آئین نامه نظارت بر نمایش ها و صدور پروانه نمایش، مصوب 1347، هیأت وزیران
6-آئین نامه جمع آوری و فروش کالای ممنوع و غیر مجاز، مصوب 1350 ، هیأت وزیران
7-قانون امور گمرکی، مصوب خرداد ماه 1350
8-آئین نامه نظارت بر نمایش فیلم و اسلاید
قوانین و آئین نامه های فوق الذکر مقرراتی را به صورت کلی یا جزئی، راجع به مسائل مختلف موضوع مورد بحث از قبیل تهیه، ترویج، وارد کردن، انتشار تصاویر، عکس و یا فیلم های مبتذل و مستهجن و نیز نمایش آنها پیش بینی نموده است. البته در برخی از این آئین نامه ها و قوانین، مقررات مناسب و کلی تری نسبت به سایر مقررات تدوین نشده است که در اینجا به یکی از آنها اشاره می شود.
بند 38 از ماده یک آئین نامه امور خلافی مصوب 22/5/1324 هیأت وزیران که در صدر آن اشاره می کند:
«اشخاص زیر به دو روز تا پنج روز حبس تکدیری و به تأدیه ده ریال تا پنجاه ریال غرامت محکوم می گردند:
الف) مباشرت در تهیه و نگهداری نوشته جات و طرح ها و گراور و نقاشی و مطبوعات و تصاویر و اعلانات و علائم و عکس ها و فیلم های سینمایی و سایر اشیایی که مستهجن است، برای تجارت یا توزیع و یا نشان دادن علنی آنها
ب) وارد کردن و حمل و خارج کردن یا سبب شدن ورود و حمل و خروج نوشته جات و ترسیمات و گراورها و نقاشی و مطبوعات و تصاویر و اعلانات و علائم و عکس ها و فیلم های سینما و یا سایر اشیایی که مستهجن است، برای مقاصد مذکور فوق و همچنین نشر آنها به هر نحوی که باشد.
ج) معامله اشیاء مذکوره ولو به طور غیر علنی و هر قسم عملیات دیگری راجع به آنها و توزیع و نشان دادن علنی و حرفه قرار دادن و کرایه آنها.
د)…»
9-قانون مجازات مرتکبین قاچاق مصوب 29 اسفند ، 1312 با اصلاحات
این قانون که در سالهای بعد از تاریخ تصویب آن دچار اصلاحاتی گردید در 3 باب وکلاً 50 ماده ی قانونی از جمله قوانین مهم و معمول در آن زمان بوده است هر چند در فصولی از این قانون به مواد مخدر و نیز قاچاق اسلحه بطور مشروح پرداخت شده است اما طوری تدوین گردیده که تمام کالاهای ممنوع الورود و ممنوع الصدور را نیز شامل می گردد.
مثلاً در باب دوم از این قانون که تحت عنوان اشیاء ممنوع الورود و ممنوع الصدور (مقررات عمومی) است و در ماده 39 و 40 چنین آمده است:
«در مورد قاچاق اشیائی که ورود و یا صدور آن به موجب قوانین یا به موجب تصویب نامه ی هیئت دولت (در حدود قوانین موضوعه) ممنوع و یا به دولت اختصاص دارد علاوه بر ضبط مال و در صورت نبودن عین مال رد بهای آن مرتکبین به پرداخت جریمه ی مالی معادل 2 برابر قیمت آن و حبس جنحه ای از 2 ماه الی 2 سال محکوم خواهند شد.»
تبصره 1 : «میزان جریمه برای هر دفعه ی قاچاق کمتر از 50 ریال نخواهد بود.»
تبصره 2 : «در هر مورد که عین مال از بین رفته باشد بهای آن متضامناً از مرتکب و شرکاء وصول خواهد شد.»
ماده 40 اشعار میداشت: «اشخاص که شروع به اجرای عملی نمایند که آن به موجب قوانین مربوط به انحصار تجارت خارجی و اجناس ممنوع الورود و ممنوع الصدور جرم شناخته شده علاوه بر ضبط مال به جریمه نقدی از دویست و پنجاه تا پانصد ریال جنحه ای از 15 روز الی 6 ماه محکوم خواهند شد مگر آنکه در قوانین دیگر برای آن مجازات سخت تری مقرر شده باشد.»
با توجه به اینکه در ذیل بند! از ماده 213 قانون مجازات عمومی وارد یا صادر کردن اشیاء مطرح در ماده مذکور جرم دانسته شده است لذا مواد 39 و 40 فوق الاشعار ناظر به بند 1 ماده 213 از قانون مجازات بوده و اشیاء مذکور در صورتیکه مجازات ماده 213 سخت تر باشد به آن محکوم میشود و اگر مجازات مواد 39 و 40 مقرره در قانون مجازات مرتکبین قاچاق شدیدتر باشد به این مجازاتها محکوم خواهند شد فلذا اشیاء ممنوع تصریح شده در صدر ماده 213 قانون مجازات عمومی مثل: طرح- نوشته- گراور- نقاشی- تصاویر- مطبوعات اعلانات علائم یا فیلم سینما و یا هر چیزی که عفت و اخلاق عمومی را جریحه دار می نماید از نظر وارد شدن به کشور یا خارج شدن از کشور قاچاق و یا کالاهای ممنوعه محسوب می گردید.
10-قانون امور گمرکی مصوب 30 خرداد 1350
در ماده 31 این قانون چنین آمده است:
«کالائی که ورود آن قانوناً ممنوع یا طبق مقررات صادرات و واردات سالانه غیر مجاز باشد هر گاه برای ورود قطعی یا ترانزیت داخلی با نام و مشخصات کامل و صحیح اظهار شود گمرک باید از ترخیص آن خودداری و به صاحب کالا یا نماینده وی کتباً اخطار کند که حداکثر ظرف 3 ماه با انجام کلیه تشریفات آن کالا را از کشور خارج کند در صورتیکه کالا را ظرف مدت مزبور از کشور خارج نکند گمرک کالا را ضبط و مراتب را به صاحب یا نماینده او ابلاغ خواهد کرد.
صاحب کالا حق دارد از تاریخ ابلاغ ضبط تا 2 ماه به دادگاه شهرستان مراجعه کند در غیر اینصورت کالا به مالکیت قطعی دولت در خواهد آمد.»
با توجه به ماده 31 قانون گمرکی و مواد دیگری که به نوعی با کالاهای ممنوع الورود و ممنوع الصدور مرتبط هستند میتوان گفت که قانون امور گمرکی در مواردی تلویحاً و نه تصریحاً به موضوع جرایم صوتی و تصویری پرداخته و ورود یا خروج کالاهای موضوع ماده 213 از قانون مجازات عمومی را ممنوع کرده است.
11-آئین نامه جمع آوری و فروش کالاهای ممنوع و غیر مجاز مصوب خرداد ماه 1350 کمیسیونهای مجلس
این آئین نامه در واقع نحوه اجرای قانون جمع آوری و فروش کالاهای ممنوع و غیر مجاز مصوب خرداد 1350 را مشروحاً بیان کرد و تلویحاً به اشیاء مطرح در ماده 213 از قانون مجازات عمومی نیز پرداخته است. با توجه به اینکه این آئین نامه در واقع دستورالعمل اجرائی قانون فوق الذکر می باشد لذا چون مواد مربوط در قانون فوق الوصف بیان گردید دیگر از شرح آئین نامه کفایت نموده و برای جلوگیری از اطاله کلام آئین نامه مذکور مورد شرح قرار نگرفته تا از حوصله این رساله خارج نگردد.
غیر از موارد تصریح شده در آئین نامه نظارت بر نمایشها و صدور پروانه ی نمایش مصوب 17/12/1347 در خصوص مصداقهای مربوط به صدور ماده 213 از قانون مجازات عمومی چنین آمده است:
«در شرایطی که طرح- تصویر- گراور- نقاشی – دارای اشکال و مشخصات ذیل باشد بر عفت و اخلاق عمومی تأثیر گذاشته و آنرا جریحه دار می نماید که عبارتند از:
1-به مقدسات مردم اعم از ادیان و کتب آسمانی و دین مقدس اسلام و مذهب شیعه اثنی عشری و ائمه اطهار توهین نماید.
2-اسائه ادب به شخصیتهای بزرگ مذهبی و سیاسی مملکت نماید.
3-صحنه های اهانت آمیز نسبت به مقدسات و مفاخر تاریخی و ملی ایران را نشان دهد.
4-نمایشگر اعمال رذیله و غیر انسانی که در آن اعمال ناشایست موجه جلوه گر شده باشد.
5-ارائه مناظر و نشان دادن جزئیات و ادای کلمات که منافی عفت و اخلاق عمومی است.
6-چاپ و انتشار عکسهای زنان به صورت عریان و مصرفی و تبلیغ هنر پیشه ها و رقاصه های سینماها و کاباره های غربی و ارائه اخبار جنائی جنسی و دیگر رویدادهای نابهنجار باشد.»
در این آئین نامه مصادیقی که در آن اشیاء تصریح در ذیل ماده 213 از قانون

خرید و دانلود پایان نامه خمس

دلیل بر عمومیت مفهوم (غَنِمتُم)، روایاتی است که از ائمه (ع)، در کتب روایی نقل شده است؛ مانند روایت علی بن مهزیار که در آن آمده است:
فأمّا الغنائم و الفوائد فهو واجبه علیهم فی کلّ عامٍ. قال الله تعالی: ( وَاعًلَمُوا أَنَّما غَنِمتُم مِنً شَیءٍ فَأَنَّ لِلهِ خُمُسَهَ.. ) فالغنایم و الفوائد- یرحمک الله- فهی الغنیمه یَغنِمها المرءُ و الفانده یضدّها، و الجائزهُ من الإنسان للإنسان (همان، باب الثامن من أبواب، یجب فیه الخمس، ص 348، ح5).
واژۀ غنیمت در این آیه، به معنای فواید است و سودها خمس دارند. و جایزه فایده از مصداق‌های غنیمت هستند.
از این روایت به روشنی استفاده می‌شود که غنیمت، همان فواید است و سهام خمس در این سودها، هرسال واجب است و آیه نیز همین مطلب را گفته است و امام با استشهاد به آیه، غنیمت را به فواید و جوایز تفسیر می‌کند و تصریحی بالاتر از این ممکن نیست.
روایت دیگر از حکیم مؤذن بنی عیس (ابن عیسی) است:
راوی به امام عرض می‌کند ( وَاعًلَمُوا أَنَّما غَنِمتُم… ) امام می‌فرماید: این سوگند به خدا افادۀ روز به روز است (که خدا به انسان می‌دهد. این افادات الهی با شرایط ویژه، خمس دارد.) (همان، باب الرابع من أبواب الأنفال، ص 381، ح8).
این روایات چند نمونه از روایاتی است که دلالت دارند مراد از (غَنِمتُم)، مطلق سود است. علامۀ حلّی در کتاب «جهاد» تذکره الفقهاء آشکارا گفته است که مراد از غنیمت، مطلق سود است (علامه، 1414ق، ج1، ص 253).
ظاهر کلام کنز العرفان نیز همین است (سیوری، 1343 ، ج1، ص 249).
در تفسیر مجمع البیان، این مطلب به اصحاب نسبت داده شده (طبرسی، بی‌تا، ج4، ص 836) و شهید اول در کتاب البیان، هفت مورد خمس را داخل در غنیمت دانسته است و این نیز اشاره دارد که مراد از غنیمت، مطلق سود است غنایم جنگی هم مشمول این اطلاق می‌شود و خارج از آن نیست (شهید اول، بی‌تا، ص 341).
از این رو آیۀ خمس، همۀ موارد هفت‌گانه را در بر می‌گیرد، چنان‌که صاحب جواهر برای وجوب خمس در معادن، به همین آیه استدلال می‌کند و می‌گوید: « و کتاباً بناءً علی إراده الأعمّ من الغنیمه»؛ یعنی قرآن هم بر وجوب خمس در معادن دلالت دارد، بنابراین که مراد از غنیمت، مطلق سود باشد (نجفی، 1981م،ج 16، ص 14؛ شیخ طوسی، 1404ق، خلاف، ج4، ص 181).
صاحب مدارک در وجوب خمس در گنج، به دلیل آیۀ خمس و اطلاق غنیمت، ادعای اجماع کرده (موسوی عاملی، 1410ق، ج5، ص 369) و در تذکره، به اطلاق آیۀ خمس بر وجوب خمس در آن چه از دریاها بیرون آورده می‌شود استدلال شده است (علامه حلی، 1414ق، ج1، ص 252).
امام (ع) برای وجوب خمس در سود کسب‌ها به آیۀ خمس استدلال کرده و سود را از مصادیق مطلق غنیمت دانسته است؛ چنان که بیان شد.
شهید اول در کتاب البیان ادعا کرده است که مال مخلوط به حرام، خمس دارد؛ چون از مصادیق غنیمت می‌باشد (شهید اول، بی‌تا، ص 347).
پس اطلاق (غَنِنمًتُمً) یک امر مسلّم است.
افزون این که شماری از اهل تسنن اعتراف کرده‌اند که آیۀ (وَ اعًلََمُوا أَنّّما غَنِمتُم) عام است و در برگیرندۀ همۀ منافع شخصی و غنایم جنگی است؛ ولی خمس غنیمت، ویژۀ غنایم جنگی است و به اجماع و اتفاق علما استدلال کرده‌اند (آلوسی، بی‌تا، ج10، ص 2).
ما می‌گوییم با اعتراف به عموم موضوع له غنیمت و با توجه به دلالت آیه بر اطلاق و ظهور، استفاده می‌شود که مراد، همان مطلق است و اجماع غیر معصوم نمی‌تواند قید باشد، به ویژه که ما دلیل بر اطلاق مفهوم داریم، چنان‌که پیش از این بیان شد و قید یا تقیّد در صورتی متصور است که مقیَّد، قابلیت تقیید را داشته باشد؛ یعنی پیش از آمدن قید، عموم یا اطلاق داشته باشد و در آیه، کلمۀ (غَنّمًتُمً) در هر حال قید ندارد و تقیید بر خلاف اصل است. پس روشن می‌شود که بر اطلاق خود باقی است و در صورت شک، اصل اطلاق است.
اگر خمس در مطلق سود شخصی واجب نمی‌بود و تنها در غنایم جنگی، واجب بود، پیامبر (ص) که مفسّر قرآن است در بیان خود، قید «جنگی» را یاد می‌کرد و حال آن که پیامبر نیز آن را مطلق فرموده، چنان که کتاب فتح الباری ان را نقل نموده است: «و أن تُعطوا من المغنم الخمس… » (فتح الباری، ج1، ص 147 به نقل از عابدی، 1387).

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

این اطلاق، در نامه‌های پیامبر به سران قبایل و اقوام نیز دیده می‌شود، چنان که نمونه‌ای از آن نامه‌ها را خواهیم آورد و احتمال دارد پیامبر با نامه از مردم خمس درآمد خالص را می‌خواسته است؛ چون خمس غنیمت جنگی، وجوب فوری دارد و احتمال جنگ و غنیمت جنگی در میان قبایلی که نامه برای آنها فرستاده شده، یک احتمال بعید است.
پس با وجود دلیل بر اطلاق این کلمه ومطلق بودن آن در آیه، چه انگیزه‌ای هست که کسی از ظاهر قرآن دست بردارد و به مورد نزول یا اجماع تمسک کند. طبعا چنین تمسک و ادعای اجماعی در ذهن، ایجاد شبهه می‌کند که شاید سیاستی خاص را موقعیت ویژه در دستور کار بوده است.
بنابراین، تردیدی نیست که کلمۀ ( غَنِمتُم) ازنظر لغت به معنای مطلق سود است و این معنا با توجه به قول لغوی، موضوع له و مستعمل فیه لفظ « غنمتم» است، بلکه می‌توان ادعا کرد که این کلمه در همین معنای فراگیر، به واسطۀ وضع واضع و با نبود قرینه و مانع، ظهور دارد و هرگاه به کار رود یا در کلامی دیده شود، همان معنای عام در ذهن شنونده تبادر می‌کند و تبادر، از آثار ظهور لفظ در معنا و موضوع له است و ظواهر الفاظ، نزد عقلا حجت است و وجود آیه در میان آیات مربوط به جنگ، در ذهن معنای مجازی را جلوه‌گر می‌کند؛ ولی با توجه به استقلال آیه، تنها وجود آیه در میان آیات قتال قرینه نمی‌شود و اگر قرینه بودن آن متحمل باشد، شک در مراد پیدا می‌شود و در هنگام شک، اصل و رجحان با معنای حقیقی است نه مجازی. پس کلمۀ ( غَنِمتُم) خالی از هر گونه قرینه تصور می‌شود و در این حالت، بی‌شبهه، ظهور در معنای لغوی خود دارد که همان درآمد خالص باشد.

دلیل دوم: با فرض این که کلمۀ ( غَنِمتُم) در معنای کلی، حقیقت و در غنیمت جنگی مجاز باشد، این کلمه همراه با قرینۀ مقامی ویژه آمده و در این صورت، نه تنها ظهور در معنای لغوی خود ندارند، بلکه قرینه، آن را از موضوع له انصراف می‌دهد و در غیر موضوع له با کمک قرینه به کار می رود و قرینه از انعقاد ظهور آن در موضوع له جلوگیری می‌کند؛ بنابراین کلمۀ (غَنِمتُم) در مطلق فایده ظهور ندارد؛ چون مانع از انعقاد ظهور موجود است که همان قرینۀ مقامی است و این کلمه، بلکه هر کلمه از این ماده‌ای، در هر جای قرآن به کار رفته در زمینۀ جنگ بوده است. پس گونۀ بیان قرآن و ذکر غنیمت و مشتقات آن در عرصه‌های جنگ، بهترین گواه بر مهجور و متروک بودن موضوع له آن است و این که مراد مولا در آیه، مطلق فایده نیست، بلکه مراد، خصوص غنایم جنگی است؛ چون معنای حقیقی به دلیل فراوانی کاربرد واژه در معنای مجازی، جاذبیّت ذهنی خود را از دست داده است و قرینه، استعمال مجازی را ترجیح می‌دهد و معنای ویژه را در ذهن جلوه‌گر می‌سازد و می‌فهماند که این جمله، در غنایم جنگی ظهور دارد نه در مطلق فایده.
اگر مراد از این جمله، معنای فراگیر می‌بود، نباید خداوند تنها در زمینۀ جنگی، این کلمه را به کار می‌برد و باید آن را به کلمۀ «ماأفدتُم» تبدیل می‌کرد؛ یعنی هر چیزی که رایگان به دست بیاید؛ تا کلام صراحت خود را باز یابد و متشابه و مجمل و دارای احتمال نگردد.

3-3-2- پاسخ دلیل دوم
پاسخ دلیل یاد شده این است که ذکر یک حکم در میان کلام، قرینه بر اختصاص آن حکم به موضوع آن کلام نیست، نه نزد عرف عام، نه نزد عرف خاص و نه عقلاء؛ زیرا حکم، گاهی یک قاعدۀ کلی است که مصادیق گوناگون دارد و یکی از مصادیق آن، همان موضوع کلام است؛ برای نمونه گوینده‌ای دربارۀ فعالیت‌های جهادی زید سخن می‌گوید و در آن میان می‌گوید: نتایج کار به خود انسان می‌رسد. در این نمونه، هیچ عاقل یا هیچ عرفی نمی‌گوید: این حکم چون در سخنان مربوط به زید آمده است، اختصاص به زید دارد و دربارۀ دیگران صدق نمی‌کند، بلکه عقلا و عرف می‌گویند: این حکم، در برگیرندۀ هر انسانی است؛ چه زید باشد یا غیر آن؛ زیرا حکم، کلی است. گاهی نیز حکم به صورت جزئی صدق می‌کند؛ برای نمونه، گوینده‌ای دربارۀ حاکمان گذشته سخن می‌گوید و بیان می‌کند که: فلان حاکم، آبروی اسلام را برد. در این نمونه، عرف و عقلا می‌گویند این حکم، اختصاصی است و در برگیرندۀ دیگر حاکمان نمی‌گردد؛ چون کسی وجود ضمنی و رابطه‌ای این جمله را به جملات پیش، قرینه بر عموم و شمول قرار نمی‌دهد. مورد بحث، همانند نمونۀ اول است نه دوم. خداوند دربارۀ جهاد با کفار، آیاتی را بیان کرده و سپس به صورت قاعده کلی فرموده است: ( وَ اعًلَمُوا أَنِّّما غَنِمتُم مِنً شَیءٍ فَأَنَّ لِلهِ خُمُسَهُ… ) و وجوب خمس را وابسته به غنیمت کرده است؛ چه غنیمت جنگی باشد که مورد نزول آیه است و چه غنیمت کسب یا غوص و معدن باشد که مصادیق موضوع له لغوی غنیمت است (دفتر تبلیغات اسلامی، 1387، ص99).
در این جا هیچ عاقل و عرفی نمی‌گوید این حکم؛ چون در میان احکام جنگ آمده، ویژۀ غنیمت جنگی است؛ زیرا تنها ارتباط این آیه به آیات پیشین، موجب اختصاص کلی در فرد نمی‌شود و قرینه بر تخصیص و خصوص فرد وجود ندارد. احتمال یا شک در وجود قرینه، با مورد نزول، در تعیّن معنای مجازی کافی نیست؛ زیرا مورد، مخصص نیست و شک در وجود قرینه‌ها با «أصاله الحقیقه» برداشته می‌شود. و ارتباط آیه به آیات قتال، مرجّح نیست و اگر مرجّح باشد، در صورتی سودمند است که از نظر پیشی گرفتن در ذهن، میان معنای حقیقی عام و معنای مجازی خاص، تساوی و تعادل باشد و حال آن که در ذهن، معنای حقیقی، متبادر و مرجّح است نه معنای مجازی؛ چون معنای حقیقی اصیل و معنای مجازی فرع است و اصل با فرع برابری ندارد تا معنای حقیقی نیاز بعه مرجّح جدید داشته باشد تا گفته شود مورد نزول و ارتباط آیه به آیات قتال، مرجّح معنای مجازی است، بلکه برای معنای حقیقی هرگز نیاز به مرجحّ نیست. معنای حقیقی لغوی ملازم با مرجّح و متبادر است، و ظاهرا تبادر با اصل عقلایی، در فهم مراد کافی است. اما این که به جای ( غَنِمتُم) جملۀ «افدتم»را نیاورده، به این دلیل است که در آن صورت، اگر چه کلام روشن می‌شد، کاستی‌هایی را در برداشت، که واژۀ « غنمتم» آن کاستی‌ها را ندارد؛ برای نمونه، غنایم جنگی را در بر نمی گرفت و انسان گمان می‌کرد که خمس از درآمدهای متعدد واجب است نه در غنیمت جنگی؛ و غنیمت جنگی از دایرۀ حکم بیرون می رفت و خروج آن، باعث انقطاع کلام پیوسته می‌گردید و بریدگی در کلام، با فصاحت و بلاغت سخن و گوینده، سازگار نیست (همان، ص100).
افزون بر آن، تعبیر به (غَنِمتُم) به دلیل نبود آن کاستی‌ها، هم فصاحت و صراحت دارد و هم بلاغت؛ چون لفظ این جمله، طبق مقتضای حال است و نیز کلمۀ غنیمت، بیانگر علت وجودی و تحصیلی مال است؛ یعنی تحصیل مال، رسیدن به غنیمت و وجود اموال برای نفع انسان است و منافع و اموال، تفضل الهی است که بسیار مهم و نیز غنیمت است و غنیمت از نعمت‌هالی مالی است که انسان علم به حصول آن ندارد و مال برای رفع نیاز است که اهمیت زیاد دارد و توفیق یافتن برای رسیدن به این وسیله غنیمت است و کلمه‌های « افاده» یا «فاز» یا «اصاب» این نکات را نمی‌رساند و از این‌رو جملۀ (غَنِمًتمً) را به مرادف آن تبدیل نکرده است (همان).
دلیل سوم: اگر خمس در همۀ فواید واجب می‌بود و مراد از جملۀ (غَنِمًتمً)، مطلق فایده بود، باید برای خمس؛ مانند زکات در قرآن بیشتر از صد آیه وجود می‌داشت، حال آن که برای تکلیف خمس، تنها یک آیه موجود است و از این که خداوند خمس را در همین یک آیه بیان کرده است، روشن می‌شود که مانند زکات، اهمیت نداشته و چیزی محدود بوده است: در قرآن برای زکات، واژگان «زکات»، «صدقات»، «انفاق» و «ایتاء» بسیار آمده است. هم‌چنین آیات زکات، در برگیرندۀ دو دورۀ زمانی است: هم در دورۀ پیش از هجرت و هم در دورۀ پس از هجرت به ادای زکات دستور داده شده؛ ولی آیۀ خمس، نه در دورۀ پیش از هجرت، بلکه در سال سوم هجرت نازل گردیده است. خمس و زکات، هر دو از حقوق مالی‌اند، در راه خدا مصرف می‌شوند و از نظر اهمیت، در عرض هم هستند و توجیه سوم ناتمام است؛ چون کاربرد هر دو مانند هم است و مال را تزکیه کرده، رشد معنوی و مادی می‌دهند. اثر تزکیه و طهارت را که در آیۀ خُذً مِنً أَمًوالِهِمً صَدَقَه تُطَهَّرُهُمً (توبه/ 103) برای مطلق صدقات اثبات شده، خمس داراست، چنان که فقها، در هر دو باب خمس و زکات به همان آیه استدلال نموده‌اند، با این که ظاهر آیه، بیشتر بر زکات تطبیق می‌شود (همان، ص101).
پس خمس در حقیقت و در معنا، زکات است یا مانند زکات است که دهنده را از مرض بخل و حرص تزکیه می‌کند، جامعه را از تضاد طبقاتی نجات می‌دهد، دولت را از تنگناهای اقتصادی رهایی می‌بخشد و فقرا را از آلودگی‌های ناداری پاک می‌کند، بلکه خمس از زکات، کاربرد بیشتری دارد؛ چون خمس از حیث اندازۀ مالی، بودجۀ بسیار زیادی است و کارگشایی بیشتری نیز دارد.
به دلیل همین کاربردهای مشترک است که صاحب جواهر فرموده است: «اذا الخمس زکاه فی المعنی»؛ یعنی خمس در حقیقت، همان زکات است و با هم از نظر کاربرد و هدف تفاوتی ندارند (نجفی، 1981م، ج16، ص 101و 108).

افزون بر این،می‌توان از ظاهر آیۀ (وَاعًلَمُوا أُنَّما غَنِمتُم) فهمید که مسئلۀ خمس، اطلاعی و علمی است؛ یعنی خداوند اطلاع می‌دهد که دستور جدید، تکلیف به خمس همۀ درآمد است با نسبت بیشتر از زکات، یعنی بیست درصد و اعلام می‌دارد که زکات و خمس، هر کدام حساب جداگانه‌ای دارند و دو واجب و دو تکلیف هستند؛ چون مسئلۀ زکات، مسئله‌ای عملی است که مؤمنان با علم پیشین به نصاب زکات، باید آن عمل کنند. این عمل در حالی است که پایۀ دولت اسلامی، تمزکز یافته است؛ چون وجوب زکات، پیش از هجرت در مکه بوده است و نزول آیۀ جمع‌آوری زکات و دستور پرداخت آن، در سال نهم هجرت است، چنان که سیرۀ ابن‌هشام (ابن هشام، ص 237، ح2) و تاریخ طبری (طبری، ج2، ص 192) و تاریخ کامل ابن اثیر (ابن اثیر، ج3، ص 1159) و تاریخ یعقوبی (یعقوبی، ص 75، ح1) و جز اینها نوشته‌اند وتشریح خمس در سال سوم هجرت بوده است و به همین دلیل، موارد مصرف زکات نسبت به موارد مصرف خمس، کامل‌تر و بیشتر وگسترده‌تر است و عنوان عاملان و همانند آن، اشاره به مرکزیت تصمیم‌گیری دارد.
پس سرچشمۀ هر دو حق مالی، درآمد است و هدف از تشریع آنها درمان فقر و رشد و توسعه و تکامل فردی و اجتماعی است و خمس در حقیقت و محتوا، همان زکات است و از این‌رو امام (ع) دربارۀ ادا و دریافت خمس فرموده است:
شیعیان در ادای آن چه بر آنها واجب است کوتاهی کردند، من نیز آن را دانستم؛ پس دوست دارم که آنها را در همین سال با خمس گرفتن، تزکیه و تطهیر نمایم. خداوند فرموده است از اموال مؤمنان صدقه بگیر و تو با گرفتن صدقه از آنها، آنان را تزکیه و تطهیر نما و بر آنها دعا فرما، به درستی که دعای تو برای آنان، مایۀ آرامش قلب است و خدا شنوا و دانا است (حرعاملی، 1367،ج6، باب الثامن من أبواب ما یجب فیه الخمس، ص 349، ح5).
آیا ندانستند که خداوند توبۀ بندگانش را می‌پذیرد و صدقات آنها را دریافت می‌دارد و خدا توّاب و رحیم است. بگو ای پیامبر که مردم به دستورات الهی عمل کنند که خدا و رسول و ائمه و مؤمنان عمل شما را می‌بینند.
از این بیان امام (ع) چند نکته استفاده می‌شود: اولا، خمس از حقوق واجب الهی است و کوتاهی در پرداخت آن جایز نیست و پرداخت آن، موجب تزکیه و تطهیر است: تزکیۀ فردی و اجتماعی، معنوی و مادی، روحی و جسمی.
ثانیا، خمس در معنا، همان زکات است و از این‌رو امام (ع) به آیه‌ای که دربارۀ صدقات است استشهاد می‌کند و خمس را از مصادیق زکات می‌شمارد. زکات، وسیلۀ رشد و تعالی در سطوح گوناگون زندگی مردم است و خمس نیز چنین می‌باشد؛ چون موارد مختلف مصرف در هر دو، «سبیل الله» است؛ یعنی انصراف به وحدت دارند.
ثالثا، عمل به دستورات، از فرمان‌های حتمی الهی است و خدا و رسول و ائمه (ع) شاهد و ناظر اعمال هستند و کوتاهی در ادای آنها جایز نیست و هر دو واجب از این لحاظ یک‌سان و مهم هستند.
رابعا، از تمسک امام (ع) به جملۀ (یَأًخُذُ الصَّدَقاتِ) استفاده می‌شود، همان گونه که خداوند زکات را پیش از این که به دست فقیر برسد دریافت

خرید و دانلود پایان نامه محصولات کشاورزی

میشود (همان، ص42-43).
در حدیثی که شیخ صدوق از امام صادق نقل میکند، روشن میشود که امام «کنز» را منبع خمس میدانند و هم چنین در روایت دیگری، غنیمت، تنها منبع خمس شناخته میشود: «لیس الخمس إلّا فی الغنائم خاصّه» (همان، ص40).
در حدیثی از امام موسی کاظم (ع) سنگهای قیمتی به دست آمده از دریا و معادن بانصاب یک دینار، مشمول خمس میگردد و با استناد به سخنان امام رضا(ع) خمس بر ارباح مکاسب نیز تعلق میگیرد (همان، ص39).
بنابراین، در آثار شیخ صدوق، خمس به مواردی مانند: مال حلال آمیخته به حرام، معدن، غوص، غنایم جنگی، ارباح مکاسب، کنز و زمین فروخته شده به ذمّی تعلق میگیرد. در یک مورد با استناد به سخن امام صادق، تنها غنایم جنگی منبع خمس شناخته میشود.
شیخ مفید منبع خمس را به «کلّ ما یستفاد الانسان»، شامل غنایم جنگی، معدن، غوص، کنوز و سودهای تجاری و زراعی مازاد بر هزینۀ سالانه تعمیم میدهد.گسترش خمس به «کلّ ما یستفاد الانسان» از دیدگاه شیخ مفید، به دلیل گستردگی دامنۀ شمول آیۀ 41 سورۀ انفال است. نصاب خمس از دیدگاه ایشان در غنیمت، غوص و عنبر، بیست دینار است عیناً یا قیما (شیخ مفید، 1410ق، ص276).
سید مرتضی، توسعۀ خمس به همۀ غنایم، معدن، غوص، کنوز و مازاد بر مخارج سالانه ناشی از سودهای تجاری، صنعتی و زراعی را جزء ویژگیهای امامیه میشمارد (سید مرتضی، 1391، ص86).
شیخ طوسی، در خلاف و تفسیر تبیان و جاهای دیگر، غنیمت را به «کّل فائده تحصل للانسان» تفسیر میکند و مانند مشهور، معادن (بدون نصاب)، غوص،کنوز، محصولات کشاورزی و دست ساختهها را پس از کسر هزینه و مخارج افراد تحت تکفل، از منابع خمس میداند. او در خلاف، دلیل این گسترش را دو چیز میداند:اجماع شیعیان و عموم آیۀ خمس؛ ولی در تفسیر تبیان استناد به عموم آیۀ 41 سورۀ انفال را «ممکن» میداند(و یمکن الاستدلال بهذه الایه…) نه دلیل قطعی (شیخ طوسی، 1404ق، خلاف، ج2، ص110-118؛ طوسی، 1409ق، ج5، ص123).
در کتاب استبصاراز ذکر احادیث مختلف دربارۀ خمس، برداشت میشود که او کلمۀ «غنیمت» را به معنای کلّ فواید میداند (شیخ طوسی، بی‌تا، ج2، ص55-56).
البته شیخ در استبصار، روایت نقل شدۀ عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) را که خمس تنها به غنایم تعلق میگیرد نقل میکند (همان، ص56).
ابن حمزۀ طوسی، غنیمت را «ما یستفاد بغیر رأس المال» تعریف میکند. از نظر او غنیمت دو بخش میشود: بخشی از کنوز و معادن به دست میآید و بخشی از راه غلبه بر کفار(دارالحرب) (ابن حمزه، 1408ق، ص203).
ابن زهره در کتاب غنیه، غنایم جنگی، کنوز، معادن طلا و نقره و غوص را منابع خمس می‌داند. او نیز در گسترش غنیمت به همۀ موارد چهرگانۀ یاد شده، به اجماع و ظاهر آیۀ 41 سورۀ انفال استناد میکند.
شیخ طبرسی، وجوب خمس به همۀ سود و فواید حاصل از مکاسب و ارباح تجارت، کنوز، معادن، غوص و جز آن را نگرش علمای شیعه میداند و برای اثبات تعمیم آن بر همه موارد یاد شده به لغت و آیۀ خمس متوسل میشود (طبرسی، بی‌تا، ج4، ص545).
علامه حلّی، غنیمت را به معنای گستردۀ آن به کار میبرد. او رکاز؛ یعنی هر چیز با ارزش دفن شده در زمین را از منابع خمس میداند. دلیل بر این حکم، عموم فرمایش معصوم است که میفرماید: «وفی الرکاز الخمس».
هم چنین رکاز از غنایم است که به همۀ آن خمس تعلق میگیرد (علامه حلی، بی‌تا، ج1، ص547). نآ

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

غنایم دارالحرب، معادن، سودتجاری،غوص، زمین ذمّی خریداری شده از مسلمان و مال حلال آمیخته به حرام اگر قابل تمیز نباشد، از منابع خمس به حساب میآیند. محقق حلّی سود تجاری را غنیمت میداند که به همۀ آن به گونۀ کلی، خمس تعلق میگیرد؛ اما در سود تجارت، پس از کسر هزینۀ سالانه، خمس تعلق میگیرد. او وجوب خمس در معادن را به آیۀ 41 سورۀ انفال و نیز این که معدن، مالی به دست آمده از زمین است، استناد میکند (محقق حلّی، 1403ق، ص125).
شمس الدین ابو عبدالله مکی، معروف به شهید اول و نیز شارح اثرش؛ یعنی شهید ثانی، منابع هفت گانه را بیان میکنند:
1-غنیمت جنگی: اموال منقول و غیر منقولی است که مسلمانان به دستور پیامبر یا امام، بدون سرقت و مکر، از اهل حرب به دست آورند. مال بغات که به تصرف سربازان درآمده باشد، نزد بیشتر علما و از جمله شهید اول در کتاب دروس جزء غنیمت محسوب میشود؛ از این رو خمس به آن تعلق میگیرد؛ اما شهید در کتاب «جهاد» لمعۀ دمشقیه با این نظر مخافت میکند. فدیههایی که مشرکان میپردازند و یا موارد مصالحه نیز در زمرۀ غنایم جنگی است. البته تعلق خمس به غنایم چنگی پس از محاسبه و پر داخت هزینهها و اجرای معاهدات است (شهید اول، 1412ق، ج2، ص65).
بنابرگفتۀ مشهور، و دلیل عموم ادله، برای غنیمت، نصابی مشخص نشده است.
2- معدن: منبعی است استخراجی از زمین که فواید زیادی را به همراه دارد. شهید از مصادیق معدن به بیان نمک، گچ، خاک شوینده، سنگ آسیاب، جواهرات؛ مانند زیر جد(یاقوت کبود)، عقیق، فیروزه و جز اینها بسنده میکند. شهید، تعیین نصاب بیست دینار را برای معدن که پس از محاسبۀ هزینه حفاری و ابزارآلات تعیین میشود، ضعیف شمرده است (همان،ص66،70-72).
3-غوص: شامل یافتههایی میشود که از اعماق دریا به دست میآید و نصاب آن، یک دینار است.
4-زمین فروخته شده به ذمّی از سوی مسلمان
5-کنز.
6-مال حلال مخلوط به حرام.این سه مورد برابر با دیدگاه مشهور است.
7-ارباح مکاسب: سود فعالیتهای تجاری، کشاورزی و سایر مشاغل است که مشمول خمس میشود (همان، ص66-67).
روشن است که وجوب خمس، پس از محاسبۀ هزینه و مخارج زندگی سالانۀ افراد واجب النفقۀ مالک است.
شهید اول، مصادیق بیشتری را برای هزینۀ سالانه در نظر میگیرد که معمولا با گذشت زمان افزایش مییابد. آنها عبارتند از: هزینههای میهمانی، هدیه، صله، نذر، کفاره، تزویج،کنیز، مرکوب(دابه)، حج واجب(سال محاسبه)، بدهی گذشته و حال، که پیش از پرداخت خمس محاسبه میشوند. آغاز سال، ظهور سود است و در ارباح مکاسب، نصاب شرط نیست،بلکه زیادت مهم است هر چند اندک باشد (همان، ص76-78).
شیخ حر عاملی، در کتاب وسائل الشیعه روایات را بر حسب دیدگاه برتر دستهبندی کرده، نتیجه میگیرد که خمس به مواردی همچون: غنیمت جنگی، کنز، معدن، سودافزون بر هزینه و خرج سال، غوص، زمین فروخته شده به ذمّی از سوی مسلمان، مال حلال آمیخته به حرام به عنوان منابع خمس تعلق میگیرد (حرعاملی، 1367، ج6، ص338).
ملا احمد نراقی، با توسل به آیه و اخبار، خمس را در همۀ « ما یستفیده الانسان و یکتسبه و یغنمه» واجب میداند. این که واژۀ «غنیمت» به معنای گستردۀ یاد شده به کار میرود، پایۀ لغتشناختی دارد، که نمیتوان با آن مخالفت یا از آن عدول کرد (علامه نراقی، 1294ق، ج10، ص9).
شیخ مرتضی انصاری، با استناد به کتاب، اخبار و اجماع (محقق و مستفیض)، «غَنِمًتُم» را به معنای «کل ما استفید واکتسب» میگیرد که در نتیجه، وجوب خمس بر غنیمت به معنای گستردۀ آن تعلق میگیرد (شیخ انصاری، 1411ق، گروه تحقیق آثار شیخ مرتضی انصاری، ص518).
صاحب جواهر، وجوب خمس را بر حسب استقرای ادله شرعی، منحصر در هفت چیز میداند و در هر مورد، دیدگاههای علما و فقها و همچنین دیدگاه خود را مطرح میکند.
با مطالعۀ کتاب جواهر، وجود اختلاف میان فقها در بسیاری از موارد خمس، قابل مشاهده است؛ برای نمونه فدیۀ مشرکان و موارد مصالحه با آها به نظر شهید اول و ثانی از غنایم است و در نتیجه، اخذ خمس واجب میباشد؛ اما صاحب جواهر، مسئله رت قابل بحث میداند. همچنین جزیه از دیدگاه صاحب جواهر، نه از نوع فدیه است و نه «ما صولحوا علیه» که خمس به آن تعلق بگیرد (نجفی، 1981م، ج16، ص5-13).
معدن، بنابر آیۀ خمس و اخبار و اجماع محصل و منقول علما، از مواردی است که اخذ خمس از آن واجب است. صاحب جواهر با بیان اقوال گوناگون یک بار مینویسد:
صاحب جواهر میگوید: دیدگاههای قابل اعتنای مخالف وجوب خمس بر ارباح مکاسب را نیافته است (همان، ص45).
صاحب عروه و آیت‌الله حکیم نیز از منابع هفت گانه سخن میگویند؛ اما در مواردی مانند معدن، با گذشت ایام و کشف معادن ناشناخته، بر مصادیق آن (با توجه به عرف) افزوده میشود. همچنین در مواردی که هزینه و خرج نامیده میشود به حسب عرف و شأن افراد، تفاوتهایی دیده میشود و معمولا با ظهور نیازهای جدید، هزینۀ سالانه نیز افزایش مییابد (حکیم، 1967م، ص169).

2-4-1-1- غنیمت

الف)مطلق فایده وکسب: واژه غنیمت در باب خمس، دارای معنا و تعریف واحدی نیست. علمای اهل سنت بیشتر آن را به اموال گرفته شده از دشمن حربی تعریف می‌کنند و علمای شیعه غالما با استناد به لغت و سنت، به همۀ درآمدها و فواید تعمیم می‌دهند؛ بنابراین، واژۀ غنیمت را در آیۀ خمس، به معنای فراگیر می‌گیرند، مگر این که دلیلی از نص و اجماع بر خلاف آن پیدا شود (همدانی، مصباح الفقیه، ص 527).
در میان فقهای شیعه دربارۀ میزان گستردگی واژه غنیمت، اتفاق نظر وجود دارد و مشهور آن است که خمس بر منابع هفت‌‌گانه واجب است؛ ولی برخی آن را بر «اموال کلها» واجب می‌دانند؛ برای نمونه ابن عقیل می‌گوید:
خمس بر همۀ مال‌ها واجب است حتی بر خیاط و نجار و فواید باغ و خانه و کسب؛ چون همه غنیمت نامیده می‌شود (علامه حلی، بی‌تا، ج1، ص 548).
ب)غنیمت جنگی: شهید اول در لمعه دمشقیه و شارح آن، غنایم جنگی را اموالی می‌دانند که در جنگ با اهل حرب با اذن پیامبر یا امام، بدون دزدی و غیله (حیله) به دست آمده باشد. عناصر تعریف عبارتند از: جنگ با اجازه پیامبر یا امام، جنگ با اهل حرب و عدم توسل به دزدی و مکر (شهید اول، 1412ق، ج2، ص 65).
تفاوت دیدگاه‌ها هنگام توسل به مکر و سرقت و دعوای باطل نیز نمایان می‌شود. اگر مسلمانان از راه مکر و سرقت یا شیوه‌های دیگری، اموالی را از کفار به دست آورند، صاحب وسیله النجاه، اخراج خمس را از باب غنیمت، نه فایده، احوط می‌داند (موسوی اصفهانی، بی‌تا، ج1، ص 308).
در مستمسک، اخراج خمس از باب غنیمت اقوی دانسته شده (حکیم، 1967م، ج9، ص 449)، در حالی که آیت‌الله خوئی وجوب خمس در اموال به دست آمده از راه‌های یاد شده را از باب خمس فایده می‌داند (خویی، 1410ق، ج1، ص 325).

2-4-1-2- ارباح مکاسب
در بحث خمس ارباح مکاسب، اکثر و مشهور فقهای شیعه قائل به وجوب آن می‌باشند و اقوال ابن جنید و ابن ابی عقیل دربارۀ عدم وجوب یا عفو یا توقف از آن، مورد استقبال قرار نگرفتند. هم‌چنین دربارۀ مستند وجوب و مصادیق ارباح مکاسب نیز اختلاف‌هایی وجود دارد.
با گذشت زمان، چنان که نیازها متنوع می‌شوند، مشاغل جدیدی نیز پدید می‌آیند.
در عین حال، ابی صلاح حلبی تعلق خمس به هبه، هدیه، میراث و صدقه را از باب اکتساب واجب می‌داند؛ اما ابن ادریس به دلیل عدم استقبال علما از دیدگاه ابوصلاح، دیدگاه او را رد می‌کند، در صورتی که صاحب جواهر، نظر او را قوی می‌داند (نجفی، 1981م،ج16، ص 55-56؛ شهید اول، 1412ق، ج2، ص 73-74). در مستمسک، اخراج خمس از موارد یاد شده، احوط دانسته شده و در تحریر الوسیله به آن سفارش شده است (خمینی، 1408ق، ج2، ص 86-88؛ حکیم، 1967م، ج 9، ص 515).
در بحث از مستند وجوب خمس در سود درآمدها، برخی از فقها به اجماع و برخی به تواتر استناد کرده‌اند (حائری یزدی، 1375، ص 142). برخی از علما منکر رواج چنین خمسی در یک قرن و نیم نخست تاریخ اسلام شده‌اند، به ویژه که وجوب آن از آیۀ 41 سورۀ انفال به دست نمی‌آید و روایات این خمس از دوران امام صادق (ع) صادر شده است. گویا سید مرتضی و شیخ در برخی از آثارش، وجوب این خمس را به سنت ارجاع می‌دهند و محقق اردبیلی در مجمع و زبده الأحکام و صاحب مدارک و برخی از علما، استدلال به آیۀ خمس را در این باره درست نمی‌دانند. بررسی روایات مربوط، تشریع خمس ارباح مکاسب را دست کم در دوران ائمۀ متأخر (ع) ثابت می‌کند؛ به ویژه که سیره و اجماع هم به آن افزوده می‌شود (هاشمی، بحوث فی الفقه (کتاب الخمس)، ج2، ص 16).

2-4-1-3- زمین انتقال یافته از مسلمان به ذمّی
وجوب این گونه خمس از آیۀ 41 سورۀ انفال به دست نمی‌آید و علما نیز دیدگاه یگانه‌ای ندارند. شهید اول و شهید ثانی در لمعه یادآور می‌شوند که بسیاری از علمای شیعه؛ مانند ابن ابی عقیل، ابن جنید، شیخ مفید و سلّار دیلمی، این مورد را ذکر نکرده‌اند؛ ولی تقی و همۀ متأخرین و شیخ از متقدین، آن را واجب می‌دانند. وجوب خمس در این مورد را ابوعبیده الحذّا، در موثق از امام باقر (ع) نقل می‌کند (شهید اول، 1412ق، ج2، ص 73). آیت‌الله خویی وجوب خمس را قوی می‌خواند (خویی، 1410ق، ج1، ص 328).

2-4-1-4- معدن
تفاوت دیدگاه‌ها درباره معدن در دو زمینه دیده می‌شود: نخست مصادیق معدن است که طبیعتاً با اکتشاف استخراج منابع و معادن جدید بر شمار آن‌ها افزوده می‌شود. دوم در مستند وجوب خمس معادن نیز تنوع دیدگاه‌ها دیده می‌شود. صاحب جواهر یادآور می‌شود که کتاب‌های خلاف، سرائر، منتهی، تذکره، مدارک و … وجوب خمس معادن را به اجماع محصل و منقول ارجاع می‌دهند و کنزالعرفان، مجمع‌البحرین و بیان، ظهور در آن دارند. ظاهر کتاب غنیه، وحدت مسلمانان را در وجوب خمس در معدن طلا و نقره می‌رساند (به نقل از حائری یزدی، 1375، ص40).

2-4-1-5-مال حلال آمیخته به حرام
وجوب خمس در این باره از آیۀ 41 سورۀ انفال استنباط نمی‌شود؛ بنابراین، دیدگاه‌های فقها به اجماع، اکثریت و شهرت گرایش یافته است. به روایت جواهر و شرایع، شیخ در نهایه، ابن حمزه در وسیله، ابن ادریس در سرائر، محقق حلّی در مختصر النافع، نویسندگان قواعد، تذکره، ارشاد، تحریر، لمعه، بیان، غنیه و… ادعای اجماع کرده‌اند. علامه حلّی، در منتهی آن را به اکثر علما نسبت داده و کتاب مفاتیح به شهرت. گاهی دیدگاه برخی از علما با تعداد آثارشان متفاوت می‌شود (به نقل از حائری یزدی، کتاب خمس، ص283).

2-4-1-6- کنز
وجوب خمس در این باره به اجماع برمی‌گردد و علما و فقهای شیعه در سراسر تاریخ فقه به اشکال گوناگون، از اجماع یا نفی خلاف میان فقها دربارۀ وجوب خمس کنز، سخن به میان آورده‌اند (به نقل از حائری یزدی، 1375، ص98).

2-4-1-7- غوص
ابن زهره و علامه، با صراحت در وجوب خمس غوص، ادعای اجماع کرده‌اند و ظاهر انتظار سید مرتضی و تذکرۀ علامه، از اجماع حکایت می‌کند (همان، ص 135).

2-5- نتیجه بحث
خمس، یکی از واجباتی است که مسلمانان در وجوب آن تردید ندارند؛ از این‌رو منکران آن را در شمار مسلمانان نیاورده‌اند؛ اما نگاهی به گذشتۀ آن، نشان می‌دهد که پس از عصر پیامبر (ص) جز همین درک و دریافت مشترک اولیه، در مراحل بعدی اختلافات و تفاوت‌هایی بروز کرد. نخستین دو دستگی میان عامه و خاصه است:
دیدگاه غالب عامه، انحصار خمس به غنایم جنگی است، هر چند برداشت‌های دیگری نیز در زمینه تعدد منابع خمس وجود دارد. همین پراکندگی دربارۀ توزیع خمس نیز دیده می‌شود.
خمس در میان شیعیان که بیشتر بر منابع هفت‌گانه و تشریع آن برای سهم‌های شش گانه تأکید دارند.
دسترسی نداشتن جامعۀ شیعی به امام (ع) دیدگاه‌های متفاوتی را دربارۀ خمس مطرح کرده است: شیخ مفید، چهار نظر و صاحب حدائق چهارده نظر را می‌آورد که سپس دیدگاه‌های صاحب جواهر و شیخ انصاری نیز بر آنها افزوده می‌شود. نراقی نُه دیدگاه را نقد می‌کند و آیت‌الله حکیم نیز از شمار دیدگاه‌ها می‌کاهد. همۀ موارد خمس، اعم از منبع یا توزیع آن، عرصه مباحث و دیدگاه‌های مختلف می‌شود:
1.وجوب خمس در غیر غنایم جنگی
2.تحلیل یا عدم تحلیل؛
3.منابع خمس و شمار آن؛
4.نصاب برخی از منابع؛
5.مستحقان و ویژگی‌های گروه‌های سه گانه؛
6.گونۀ مصرف یا نگهداری آن؛
7.عهده‌دار خمس.
آیا وجود برداشت‌های گوناگون از یک مسئله، پذیرش و القای دیدگاه یگانه‌ای را دشوار نمی‌کند؟ چنان‌چه خمس «زمین خریداری شده توسط ذمی از مسلمان» و « مال حلال آمیخته به حرام» از آیۀ خمس دریافت نمی‌شود و نیز چنان چه که اشاره شد، خمس ارباح مکاسب، برگرفته از سنت است و بر خلاف اشاراتی در نامه‌های منتسب به پیامبر (ص)، برخی از کارشناسان فقه اسلامی بر این باورند که بیشتر از اواسط قرن دوم هجری جریان یافته است؛ شاید به همین دلیل گفته می‌شود که خمس، در همۀ موارد، یک حقیقت شرعیه ندارد و در برخی از موارد، منظور معنای لغوی آن است. به بیان دیگر، خمس اصطلاحی، آن است که خداوند، به حکم اولی، جعل کرده، مقدار آن تغییر ناپذیر است و خمس

خرید و دانلود پایان نامه توازن اجتماعی

لغوی با توجه به اوضاع و شرایطِ جامعه یا بر پایۀ حکم حکومتی وضع شده است (صفری، 1374، ص170-171.).
به هر حال، خمس از آن پیامبری و امامت است تا شخص پیامبر (ص) و امام (ع) و گروه‌های سه گانه. بر این پایه، خمس در دوران حضور و غیبت، بیت‌المال مسلمانان دانسته می‌شد که در اختیار حاکم اسلامی قرار می‌گرفت.
حاکم اسلامی در دوران حضور آشکار است؛ اما در دوران غیبت، فقها حاکم اسلامی خوانده می‌شوند. البته این عنوان از راه نیابت، ولایت و حسبه، به ایشان انتقال یافته است.
خمس حق مالی و حکومتی است که به یک پنجم محدود می‌شود.
در نیمه قرن چهاردهم هجری، پژوهش‌های فقهی در این زمینه رونق گرفت.
دیدگاه مالیاتی خمس بر دو پایه استوار است: نخست این که خمس، ملک و منصب رسالت و امامت است؛ دیگر این که فقیه، ولی جامعه باشد و اقتدار و منزلت امام (ع) به او منتقل شود. با وجود این، فقیه افزون بر سهم امام (ع)، سهم سادات را نیز به نام بیت‌المال مسلمانان دریافت می‌کند و اوست که هزینۀ نیازمندان گروه‌های سه گانه را تأمین خواهد کرد.

در دوران نبود حاکمیت سیاسی شیعه، تعدد مراکز مدیریتی خمس وجود دارد که هریک بنا به برداشت خود از مصلحت دینی و رضایت امام (ع) مصرف می‌کند؛ در حالی که در دیدگاه امارتی و مالیاتی، تمایل به وحدت مرکز مدیریتی خمس، تقویت می‌شود. هم‌چنین در مفهوم مصالح اسلام و مسلمانان، تغییراتی رخ داد.
با توجه به اشراف فقیه بر همۀ مسائل جامعه در صورت تأسیس حکومت، نگاه‌های پراکنده به یک دیدگاه نظام‌مند و همه سونگر تبدیل می‌شود؛ برای نمونه، هنگامی، بهترین مورد صرف سهم امام، تأمین هزینه‌های طلاب دینی تشخیص داده می‌شود که البته با توجه به عدم مسئولیت فقیه در برابر مسائل کلان جامعه در دوران حکومت حاکم غیر دینی، توجیه‌پذیر است؛ اما در دوران حاکمیت سیاسی فقیه با عنایت به معیارهایی مانند منزلت و عزّت مسلمانان، ممکن است تأمین بودجۀ آموزشی، بهداشت، فقرزدایی و… بر پایۀ اولویت‌ها تغییر کنند.

فصل سوم
دیدگاه فقهای امامیه و اهل سنت
در خصوص منابع اصلی خمس

3- دیدگاه فقهای امامیه و اهل سنت در خصوص منابع اصلی خمس

حال، سرچشمۀ اختلافی که میان شیعه و سنی، درباره شمار خمس پیدا شده فهمیده می‌شود. شیعه می‌گوید: یک پنجم مال و فواید، شش بخش می‌شود؛ چنان که قرآن تصریح می‌کند که خمس شش بخش می‌شود: (وَ اعًلَمُوا أُنَّما غَنِمتُم مِنً شَیءٍ فَأَنَّ لِلهِ خُمُسَهُ وَ لِلرَّسُولِ وَلِذِی القُرًبی وَ الیَتامی وَ المَساکِینِ وَ ابًنِ السَّبِیلِ…) (انفال/ 41).

اینجا فقط تکه های از پایان نامه به صورت رندم (تصادفی) درج می شود که هنگام انتقال از فایل ورد ممکن است باعث به هم ریختگی شود و یا عکس ها ، نمودار ها و جداول درج نشوندبرای دانلود متن کامل پایان نامه ، مقاله ، تحقیق ، پروژه ، پروپوزال ،سمینار مقطع کارشناسی ، ارشد و دکتری در موضوعات مختلف با فرمت ورد می توانید به سایت  40y.ir  مراجعه نمایید.

رشته حقوق همه گرایش ها : عمومی ، جزا و جرم شناسی ، بین الملل،خصوصی…

در این سایت مجموعه بسیار بزرگی از مقالات و پایان نامه ها با منابع و ماخذ کامل درج شده که قسمتی از آنها به صورت رایگان و بقیه برای فروش و دانلود درج شده اند

در برابر، اهل تسنن بر خلاف نصّ صریح قرآن، گفته‌اند، خمس، پنچ بخش می‌شود؛ زیرا یکی از آن شش دسته، خدا است و معنا ندارد که خدا سهمی ببرد. مال برای رفع نیاز است. اگر آن را به پیغمبر بدهیم درست است؛ زیرا بشر است و نیاز مالی پیدا می‌کند. دیگران هم به مال نیاز دارند؛ ولی خداوند که بی‌نیاز مطلق است و سهم نمی‌خواهد. این که در آیه، نام خدا در کنار بقیه آمده، برای تشریف است و خمس باید پنج بخش شود نه بیشتر.
در این خصوص ذکر چند نکته ضروری است:
اولاً، این مدعا چنان که گفته شد، خلاف نصّ قرآن است و اجتهاد در برابر نص باطل است.
ثانیاً، معنای این که یک سهم به نام خدا باشد، این نیست که خدا- العیاذ بالله- نیاز داشته باشد، هم‌چنان که معنای این که یک سهم به نام پیامبر باشد، این نیست که پیامبر آن را تنها برای نیازهای شخصی خود مصرف کند. این سه سهم که به نام خدا و پیامبر و امام است (ذی القربی؛ یعنی امام)، سهامی می‌باشد که باید برای مصالح و نیازهای عمومی مصرف شوند. کلمۀ سبیل الله در قرآن نیز بیانگر همین مصالح و نیازهای عمومی جامعه است و هر مالی که راه ویژه و فردی برای مصرف آن معین نشده باشد، در سبیل الله؛ یعنی در راه خدا مصرف می‌شود. راه خدا، راه عموم و نیاز عام است؛ مانند ساختن حمام، بیمارستان، مسجد، پل، راه‌سازی، مدرسه‌سازی و جز اینها از راه‌هایی که به سود عموم مردم است.
البته از مشارکت خدا با پیامبر و امام، احترام نیز استفاده می‌شود و پیامبر و امام، می‌توانند از آن سه سهم، نیازهای شخصی خود را نیز رفع نمایند.
ثالثاً، غنایم و ارباح، گاهی آن اندازه زیاد است که اگر ملک شخصی پیامبر یا امام باشد، در مدت یک سال، ثروت فراوانی به دست خواهد آورد؛ مانند غنیمت ایران که اگر به یک فرد داده شود، نمی‌داند چگونه آن را مصرف کند؛ بنابراین آیا درست است که بگوییم سه سهم آنها ملک شخصی رهبر باشد و به هریک از یتیم‌ها و مسکین‌ها و در راه‌ماندگان، نیم دیگر را بدهند و در نتیجه، ملک شخصی آنها بشود، هر چند به آن نیاز نداشته باشند. بی‌تردید در این جا ملک شخصی مراد نیست. ملک خصوصی، سبب می‌خواهد، و این جا تنها نیاز است و نیاز، مقتضی توزیع است.
آیا می‌توان گفت که پیامبر یا امام، این همه مال را به شخص خود اختصاص داده است؟ پس همان گونه که ممکن نیست بگوییم «خدا یک مورد مصرف است» نمی‌توان گفت «پیامبر یا امام یک مورد مصرف است»، به این معنا که همۀ این سهم، مال شخصی پیامبر یا امام باشد و به او ویژه شود (دفتر تبلیغات اسلامی، 1387،‌ ص88).
بنابراین، این سهم در دوران پیامبر، در اختیار ایشان، در دوران امام در اختیار امام و با نبود امام، در اختیار نایب او قرار می‌گیرد، تا در مصارف عمومی هزینه کند. مصارف عمومی، تدبیری است که همۀ جامعه بتوانند از آن سود ببرند؛ مانند احیای عدالت اقتصادی و توازن اجتماعی.
احیای عدالت، دو راه دارد؛ یکی سرپرستی مستمندان جامعه، و دیگری بالا بردن سطح زندگی اقتصادی فقرا و دولت اسلامی از مال خصوصی خود که از جمله حقّ خمس و سهم امام است.
سهامی نیز که برای فقرای بنی‌هاشم اختصاص یافته، مشروط و محدود به فقر است و ملک و امتیازی برای آنها نیست و هدف از این سهام، تحقق عدالت و مصالح عمومی است نه ثروت‌مند شدن سادات؛ زیرا خمس از حقوق مشروط است و هدف از حقوق، سعادت اجتماعی است که با تحقق عدالت و دست‌یابی به مصالح عمومی و برآوردن نیازها حاصل می‌گردد، نه در سایۀ ملکیت خصوصی و امتیازات تبعیض‌آور و ثروت‌مندی یک گروه ویژه.

3-1- دیدگاه اهل سنت دربارۀ خمس
اهل تسنن، خمس را تنها در غنایم جنگی می‌دانند. سرباز یا لشکری که در جنگ، غنیمتی به دست آورده، چهار سهم را به خود اختصاص می‌دهد و یک سهم را بابت خمس می‌پردازد. آنها بر این باورند که این یک سهم در دوران پیامبر، باید به دست ایشان برسد و در دوران خلفا به دست آنان و سپس به دست ولی امر مسلمانان برسد که حکومت مسلمانان را در دست دارد (مغنیه، 1998م، ص 220).
دربارۀ چگونگی تقسیم و مصرف خمس می‌گویند از شش موردی که در آیۀ ( وَاعًلَمُوا أَنُّما غَنِمتُم مِنً شَیءٍ فَأَنّّ لِلهِ خُمُسَهُ وَ لَلرَّسُولِ وَ لِذِی القُرًبی وَ الیتامی وَ المَساکِینِ وَ ابًنِ السَّبِیلِ …) (انفال/ 41) آمده است- چنان که گفته شد- یاد کرد خدا، تشریفی و برای احترام است، نه این که غرض این است که یک سهم نیز به نام خدا باشد.
آن گاه می‌گویند این یک پنجم را باید پنج بخش کرد: یک بخش از آن پیامبر، دیگری برای ذی القربی، یک سهم برای یتیمان، یک بخش ویژۀ فقرا و مسکینان و سرانجام یک سهم نیز برای در راه ماندگان. بدین سان، برابر آن چه آنان می‌گویند، خمس یکی از فروع جهاد است و آن را در فصل جداگانه‌ای یاد نمی‌کنند و نزد آنها اهمیت چندانی نیز ندارد. به باور آنها خمس تنها به غنایم جنگی تعلق می‌گیرد و نه به اموال و منافع دیگر. غنیمت، یک در آمد اتفاقی ویژۀ دوران جنگ است. هر گاه به دست مسلمانان آمد، حکم یک در آمد خالص را دارد و باید یک پنجم آن را برای خمس خارج کرد که موارد هزینه آن بیان شد، و چهار پنجم دیگر، میان سربازان تقسیم شود (به نقل از دفتر تبلیغات اسلامی، 1387، ص89).

3-2- دیدگاه شیعه دربارۀ خمس
خمس در دیدگاه شیعه؛ مانند زکات، هم منابع و احکام جداگانه‌ای دارد و هم دارای حکم ذاتی اصیل، مستقل و الزامی در عرض جهاد است. پرداخت خمس، یک واجب جداگانه و مهمّ مالی است که به غنیمت جنگی اختصاص ندارد، بلکه غنیمت جنگی، یکی از منابع ان در دوران جهاد است که درآمدی اتفاقی و کوتاه مدت است.
برابر دیدگاه شیعه، خمس یک درآمد جاری و همیشگی در همۀ زمان‌ها است و به غنیمت جنگی و زمان جنگ محدود نمی‌شود، بلکه سراسر زندگی اقتصادی مردم را در برمی‌گیرد. و متعلق آن همۀ فواید است.

اما این که چرا در این تکلیف مهمّ الهی، این اندازه اختلاف میان دو گروه از مسلمانان پیدا شده، در ظاهر، به سبب کلمۀ ( غَنِمتُم) در آیۀ خمس است که اهل سنت، آن را به معنای غنیمت جنگی تفسیر کرده‌اند (همان، ص90).

3-3- دلایل اهل تسنن بر انحصار خمس در غنیمت جنگی
اهل سنت براین مدعا چهار دلیل آورده‌اند:
دلیل اول: کلمه (غَنِمتُم) از نظر لغت، به معنای غنیمت جنگی است، پس تنها مصداق این معنای حقیقی، خمس است و اگر موضوع له آن، مطلق سود هم باشد در آیه، بر استعمال مجازی آن، قرینه موجود است؛ یعنی نزول آیۀ خمس در دوران جنگ بدر، قرینۀ مجازی بودن آن است و این کلمه در معنای مطلق سود به کار نرفته، بلکه در خصوص یک فرد از انواع فایده کاربرد داشته که غنیمت جنگی باشد و استعمال کلی در فرد، مجاز و نیز استعمال مجازی با قرینۀ صارفه جایز است. پس واژۀ «غنیمت» در آیه بر سودی که از راه جهاد به دست می‌آید اطلاق شده است (همان، ص91).

3-3-1- پاسخ دلیل اول
گاهی روشن است که فلان واژه برای فلان معنا وضع شده است که از این رو، استعممال آن لفظ در همان معنا حقیقت و در غیر آن، مجاز است. گاهی شک دارد که لفظ غنیمت؛ برای نمونه، هنگامی که در غنیمت جنگی به کار رفته آیا حقیقت است یا مجاز؟ در این صورت، مجرد استعمال، موضوع له و حقیقت را اثبات نمی‌کند؛ چون کاربرد، فراگیر است؛ هم در معنای حقیقی درست است و هم در معنای مجازی. در این جا راه اثبات معنای حقیقی و فهمیدن موضوع له کلمه (غَنِمتُم)، مراجعه به اهل لغت است؛ چون آنها خبره هستند و باید به آنها مراجعه کنیم تا ببینیم درباره معنای این کلمه چه می‌گویند. اگر گفتند: کلمۀ «غنمتم» که از مادۀ (غَنِمَ یَغًنَمُ غانِمٌ مَغًنُومٌ) گرفته شده؛ یعنی غنیمتی که از جنگ نصیب شما می‌شود و از این‌رو، این کلمه، به غنیمت جنگی اختصاص دارد، می‌گوییم گفتۀ اهل تسنن درست است؛ اما اگر اهل لغت گفتند کلمۀ « غَنِمَ یَغًنَمُ» و هر چه از این ماده است یک معنای فراگیر و مطلق دارد؛ یعنی «فایده» و به غنیمت جنگی اختصاص ندارد، می‌گوییم دیدگاه شیعه درست است (همان).
مؤلف المنجد، یک مسیحی لبنانی است. وی در این کتاب در ماده « غنم یغنم» می‌نویسد: «غنم بالفتح ثم بالکسر… الشیء فاز به بلا بدل»؛ یعنی مالی که بدون عوض و بدل به دست امده باشد. سپس می‌گوید: غنایم جنگی، یکی از مصداق‌های غنیمت است، نه این که غنیمت، منحصر به غنایم جنگی باشد (لوئیس معلوف، بی‌تا، ص 561، ماده «غنم»).
لغوی دیگر، راغب اصفهانی است. وی در کتاب مفردات نوشته است:
« الغُنم- بالضم- اصابته [ الغَنَم] و الظَّفرُ به، ثمّ استعمل فی کلّ مظفورٍ به» (راغب اصفهانی، 1362، ص 615)؛ یعنی هر چیزی که رایگان به دست آید غنیمت است.
در قاموس نیز آمده است: «الغُنم- بالضم- و المَغنم و الغنیمه ما یصیبه الإنسان، و یَظفر به بلا مشقّه أو من غیر مقابل» (فیروز آبادی، قاموس المحیط، ج4، ص 159، ماده «غنم».)؛ یعنی غنیمت هر چیزی است که بی‌مقابل و عوض و یا بی‌مشقت به دست انسان برسد.
بنابراین، لغویان، غنیمت را به معنای مطلق و کلی معنا کرده‌اند که غنایم جنگی یکی از مصادیق آن است، چنان که در عرف عرب نیز مادۀ « غنیمت» در مطلق سود به کار رفته و می‌رود، به ویژه آن جا که به مسافر می‌گویند: سالماً غانماً؛ یعنی از سفر به سلامت و با سود برگردی! این کلمه را به هر مسافری که به سفر می‌رود می‌گویند، نه تنها به سربازی که به میدان جنگ می‌رود. پس کلمۀ غانم و غنیمت، در لغت به غنیمت جنگی اختصاص ندارد، بلکه هر سودی غنیمت می‌گویند. البته شیعه مانند اهل سنت می‌گویند: این کلمه در لغت به معنای غنیمت جنگی استعمال شده و کسی نیز آن را انکار نمی‌کند؛ ولی کاربرد مجازی است؛ چون موضوع له آن فایده به طور کلی است.
بدین سان اگر اهل تسنن از ما بپرسند به چه دلیل خمس در بر گیرندۀ هر در آمد خالصی می‌شود، جواب می‌دهیم آن چه أئمه و فقهای ما گفته‌اند، با آن چه قرآن می‌گوید منطبق است: «و اعلموا، أنّما غنمتم فی دار الحرب من شیء»؛ یعنی هر چه از غنایم جنگی به دست آوردید، یک پنجم آن را بدهید، بلکه فرموده است: وَ اعًلَمُوا أَنَّما غَنِمتُم مِنً شَیءٍ … یعنی یک پنجم هر چه را سود بردید و استفاده کردید، بدهید. در صورت شک که کدام معنا از آن مراد است، لفظ بر معنای حقیقی حمل می‌شود و موضوع له کلی است نه فرد.
گفتنی است که ماده غنیمت، در سه جای قرآن نیز به کار رفته است: یکی پیش از آیه خمس است، آن جا که فرموده: فَکُلُوا مِمّا غَنِمتُم… (انفال/ 69). این آیه؛ مانند آیۀ خمس است. هر چه دربارۀ آیۀ خمس بگوییم، در این آیه هم می‌گوییم و تفاوتی ندارد. نیز در قرآن آمده است: فَعِنًدَ اللهِ مَغانِمُ کَثِیرَه (نساء/94) ؛ نزد خدا فواید و تفضلات بسیاری است. این آیه می‌خواهد به مردم بفهماند که سودهای بسیاری که می‌خواهید از دنیا ببرید و چشم به آن دوخته‌اید، نزد خداست. روشن است که مقصود این نیست که غنایم جنگی نزد خداست، بلکه مراد وجود تفضلات زیاد است؛ چون آن چه خدا به بشر می‌دهد تفضل است نه پرداخت بدهی.
پس می‌بینیم که کلمۀ «مَغانِمُ» در هر جای قرآن که به کار رفته به غنایم جنگی اختصاص ندارد و اگر معنای این کلمه، تنها غنایم جنگی بود، درست نمی‌نماید که قرآن بگوید: فَعِنًدَاللهِ مَغانِمُ کَثِیرَهٌ، بلکه باید کلمۀ دیگری را به جای آن به کار می‌بُرد یا قید می‌کرد؛ چون به هر حال غنیمت، محدود است، و قید، محدودیت را می‌فهماند؛ ولی آن چه نزد خدا است مطلق است نه محدود.
در حدیث نبوی (ص) نیز این ماده در مطلق سود، به کار رفته است. مضمون حدیث نبوی (ص) این است: «مَن له الغُنمُ فعلیه الغُرمُ».
این حدیث در نهایۀ ابن اثیر هم آمده است (ابن اثیر، 1442ق، ج3، ص 390) و در فقه کاربرد دارد. در این باره اهل سنت نیز می‌پذیرند که معنای روایت این است که هر کسی سود، مال اوست، ضرر هم به او تعلق می‌گیرد. این حدیث به صورت ضرب المثل در آمده: من له الغنم علیه الغرم؛ هر کس که در موردی سود می‌برد، ضرر آن را هم باید بپذیرد.
هم‌چنین در حدیث نبوی «وَاغًتَنِمً خَمًسا قبل خَمًسٍ.. .» (حرعاملی، 1367، ج1، ص 114)، کلمۀ غنیمت در مطلق سود به کار رفته است نه تنها در غنیمت جنگی، بلکه این معنای مجازی هرگز مراد نیست و با شک در مراد گوینده که معنای حقیقی مقصود اوست یا مجازی، قاعدۀ اصولی این است که اصل، حقیقت است نه مجاز و معنای مجازی بر خلاف اصل است.
پس معنای ( أَنَّما غَنِمتُم مِنً شَیءٍ فَأَنَّ لِلهِ خُمُسَهُ…) نیز مانند سایر موارد، مطلق و کلی است؛ یعنی از هر چه بهره می‌برید و نیز آن چیز که مجانی به دست شما می‌رسد، خمس آن اختصاص به خدا دارد و غنایم جنگی یکی از موارد آن است، نه این که این کلمه در آن مصداق، منحصر باشد.
این آیه دربارۀ غنیمت جنگی نازل شده؛ ولی نزول آن در مورد ویژه، موجب تخصیص آیه به همان مورد نمی‌گردد؛ چنان که در اصول گفته‌اند: « المورد لایُخصِّص»؛ یعنی مورد و شأن نزول، موجب انحصار و تخصیص مفهوم آیه نمی‌شود.
بنابراین، مفاد آیه، عام و مطلق است و مقصود از ( غَنِمتُم)، «استفدتم» است؛ و مورد نزول، عمومیت مفهوم را از میان نمی‌برد.
هم‌چنین دلیل ما بر عمومیت مفهوم (غَنِمتُم) افزون بر گفتارهای لغویان و آیات و روایاتی که گذشت، کلامی است که از پیامبر در وصیت به علی (ع) نقل شده که در آن، آشکارا گنج را از مصادیق غنیمت شمرده است.
حدیث چنین است:
پیامبر (ص) به علی (ع) فرمود: ای علی، به درستی که عبدالمطلب در دوران جاهلیت، پنج سنت را بنا نهاد و خداوند هر پنج سنت را در اسلام معمول و جاری قرار داد ( تا این که گفته است) گنج را یافت و خمس آن را بیرون کرد و تصدّق داد؛ پس خداوند آیۀ خمس را نازل کرد (حرعاملی، 1367، ج6، باب الخامس من أبواب ما یجب فیه الخمس، ص 345، ح3).
و نیز

خرید و دانلود پایان نامه پیامبر اسلام (ص)

برای پیامبر و نزدیکان و یتیمان و مسکینان و واماندگان در راه (از آنها) است، اگر به خدا و آنچه بر بنده خود در روز جدایی حق از باطل، روز درگیری دو گروه (باایمان و بی‌ایمان) [= روز جنگ بدر] نازل کردیم، ایمان آورده‌اید، و خداوند بر هر چیزی تواناست.».
نشوند”! (کَیْ لا یَکُونَ دُولَهً بَیْنَ الْأَغْنِیاءِ مِنْکُمْ (مکارم شیرازی، 1376، ج‏23، ص: 507).

1-3-2- ادله روایی
الف) روایات اهل سنت
رسول خدا (ص) فرمود: «در رکاز خمس است. کسی پرسید: منظور از رکاز چیست؟ رسول خدا (ص) فرمود: معادن طلا و نقره است که خداوند از روزی که زمین را خلق کرده در آن قرار داده است.» (احمدبن حسین‌بن علی بیهقی، السنن الکبری، ج 4، ص 153، بی‌تا) ابن حجر عسقلانی می‌نویسد که وجوب خمس در رکاز متفق‌علیه است. (فتح ‌الباری، ج 3، ص 288 به نقل از عابدی، 1387)
در نامه‌‌ای که رسول خدا (ص) برای قبیله بنی‌قضاعه نوشت، اهل قبیله را مأمور به دادن خمس فرمود: «بطون زمین و دشت‌ها و اعماق دره‌ها و بیرون آنها همه در اختیار شماست که از گیاهان آن استفاده کنید و آب آن را بنوشید و در برابر آن، خمس آن را بدهید.» (حاکم نیشابوری، کنزالاعمال، 1400ق، ج 7، ص 65، به نقل از عابدی، 1387)
رسول اکرم (ص) در نامه‌‌ای دیگر برای قبیله مسروق‌بن وائل، بر دادن خمس در دفائن و معادن چنین تأکید می‌کند: «به نام خدای بخشنده مهربان! از محمد رسول خدا به سوی رؤسای حضرموت: به آنها دستور می‌دهد که نماز را برپا دارند و زکات را بپردازند؛ زکات بر حیواناتی است که به چهل برسند و از آن تجاوز کنند و در سیوب که همان گنج‌ها و معدن‌هاست، خمس است. در نخل‌هایی که بدون احتیاج به آبیاری پرورش می‌یابند واجب است یک‌دهم بپردازند.» (ابن اثیر، 1442ق، ج4، ص 38، به نقل از عابدی، 1387).

ب) روایات مکتب اهل بیت (ع)
1. محمد بن مسلم از امام محمد باقر (ع) نقل می‌کند و می‌گوید: من از امام درباره معادن طلا، نقره، مس، فلز و سرب پرسیدم، فرمود: بر همه اینها خمس واجب است. (شیخ طوسی، 1404ق، تهذیب‌الاحکام، ج 4، ص 12)
2. علی بن مهزیار از محمدبن الحسن نقل کرده است: برخی از اصحاب به ابوجعفر ثانی نامه نوشته و سؤال کردند: آیا بر همه آنچه شخص به دست می‌آورد، چه زیاد باشد چه کم، بر صنایع خمس است؟ حکم آن چیست؟ امام به دست مبارک خود نوشت: بعد از اخراج مؤنه سال بر این همه خمس واجب است. (همان)
علی‌بن مهزیار روایت می‌کند علی‌بن راشد گفته است: من به امام گفتم: شما به من فرمان دادید که برای امر شما قیام کنم و حق شما را بگیرم و من این مطلب را به برخی موالیان شما گفتم، ولی برخی از آنان سؤال کردند که حق امام چیست؟ نمی‌دانستم چه جوابی به آنها بدهم. حضرت فرمود: «بر آنها خمس واجب است.» من پرسیدم: بر چه چیز خمس واجب است؟ فرمود: «در کالاها و باغ‌هایشان.» من پرسیدم: آیا تاجر و صنعتگر هم باید خمس بدهد؟ فرمود: «البته وقتی مخارج